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非法经营罪，是指违反国家法律法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
根据《刑法》第二百二十五条第四项规定，违反国家规定，进行其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，均可构成非法经营罪。由于该兜底性规则的概括性规定，致使司法实践及学理上中出现了大量出入人罪的争议争论，本文拟就司法实务中常见的出入罪问题做如下列举与解答：
答：根据《刑法》第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
所谓“国务院规定的行政措施”，是指应由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件形式加以规定的行政措施。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称《155号通知》）对行为人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
答：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，基于刑法谦抑性及罪刑法定原则要求，不应认定为非法经营罪。
答：根据最高人民法院《155号通知》规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
答：利用“外挂软件”代练升级，谋取经济利益的行为，属于从事非法经营活动。情节严重的，属于《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪论处。
答：凡未经国家有关部门依法许可，擅自经营卷烟产品的，不论该产品是否真烟抑或假冒，皆属于非法经营行为。
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