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梁慧星
《买卖合同解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
合同法第132条：”出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”
本条之反面，包含4种案型：（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分”直接支配的不动产和动产”，不符合”法律和国务院的有关规定”（物权法53、54条）；（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）。
严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合二为一，设立”无权处分（他人财产）合同”规则，规定在总则第3章第51条。【注：合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因”抛弃”属于事实行为，而非合同。】 因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种案型。
合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的”恶意及误认出卖他人之物”，与”恶意及误认无偿转让他人之物”合并，设立第51条”无权处分（他人财产）合同”规则：”经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。
依据合同法起草人创设”无权处分（他人财产）合同”规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种案型，属于”所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产”，并非”恶意及误认处分他人财产”，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅”因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权”而认定合同无效。于是产生《买卖合同解释》7月修改稿第4条。
前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，起草人特意在7月修改稿第4条添加了两个”脚注”。第1款”脚注”原文：”该条款系对合同法第132条的反面解释。”第2款”脚注”原文：”违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。”
第1款”脚注”，明示创设本条解释规则的目的，是”对合同法第132条的反面解释”，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。
第2款”脚注”表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，”出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以”要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”，心存疑虑。
所谓”将来财产买卖”，俗称”未来货物买卖”，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓”零库存”经销方式，致所谓”将来财产买卖”，或”未来货物买卖”，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。
合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，构成立法漏洞。
鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有所出卖标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于”无处分权的人处分他人财产”，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定《买卖合同解释》时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是《买卖合同解释》7月修改稿第5条，起草人以”将来财产买卖合同的效力”，作为这一解释规则的名称。
将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得”仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由”，认定合同无效。【注：国际商事合同通则第3.3条（自始不能）第2款规定：”合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联财产的事实本身不影响合同的效力。”该款注释：”本条第2款所要解决的问题是，允诺转让或交付财产的当事人无权处置这些财产，因为在合同订立时他没有合法的所有权或没有处分权。””本条第2款认为这种合同有效。实际上，签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利，则可适用有关不履行的规则。”见《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第54页。】 如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。
特别值得注意的是，解释起草人对7月修改稿第5条”将来财产买卖合同”效力规则，特别加上了一个”脚注”：”如果第四条可以成立，那么第五条的情形可否并入第四条之中？”
说明解释起草人，在按照制定本解释之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本解释草案讨论的民法专家的意见。
鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为解释（8月稿）第4条，亦即最后正式公布的《买卖合同解释》第3条。
以上对本条解释起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，《买卖合同解释》第3条，是合同法第132条反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的解释权，新创的一项解释规则。
前4种案型属于”处分权受到限制的所有人出卖自己之物”【注：第（3）、（4）两种案型，亦属于”所有人出卖自己的财产”，因为出租人享有设备”所有权”、前出卖人保留售出货物的”所有权”，仅作为所欠租金、价金的担保，属于”担保权人”，不是真正的所有权人。】 ，第5种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为”买卖合同特别效力规则”。
最高人民法院《买卖合同解释》，创设第3条”买卖合同特别效力规则”，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是”将来财产买卖合同”效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。
由于此项解释规则之创设，使法院裁判获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人”处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，应当适用《买卖合同解释》第3条”买卖合同特别效力规则”；无处分权的人（恶意或误认）”处分他人财产”案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人”处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。【注：合同法第51条的适用范围：无处分权的人因恶意或误认处分他人财产。其中所谓”财产”，仅指有形财产（动产、不动产），不包括无形财产（债权、知识产权、股权）；所谓”处分”，仅指有偿转让（出卖）及无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。裁判实践中常见误用合同法第51条的错误，除这里指出的误用于处分权受到限制的出卖人”处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型之外，还有，如误用于共有人处分共有物案型、非持股人转让股权案型、非所有人设立担保权、使用权案型。】
显而易见，最高人民法院《买卖合同解释》第3条，创设”买卖合同特别效力规则”，具有重大的理论意义和实践意义，表明最高人民法院从事法律解释工作，达到前所未有的水准，值得赞佩。
但此项解释规则公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发此项解释规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当释义，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误解！被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！不能不令人惋惜。
合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，民法学界多数学者和实务界对该条持肯定态度，批评第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。对第51条的主要批评有三：（1）所谓与”共同规则”不一致；（2）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（3）所谓起草人故意标新立异。下面作简单回应。
关于批评（1）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。
关于批评（2）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，实难谓公允。
关于批评（3）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。
简而言之，
按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，亦即一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：
（1）你与出卖人购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付你所选定的那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。（2）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，属于物权行为。（3）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给出卖人。
按照所谓共同规则【注：所谓共同规则，并非共同规则，实际采用此项规则的立法例很少。】，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖的标的物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。
中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的十多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！
合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京高院依据中国的合同法宣告买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些什么鸟人正在鼓噪上演所谓”购买”我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些鸟人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的”买卖合同”，能否设想依据中国的合同法宣告该”买卖合同”有效？！应该庆幸，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。
一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人遵从社会生活经验的结果。如此而已！
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