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私募又称私募发行、非公开发行，是与公募相对而言的。私募发行于上世纪80年代进入我国，但在2014年之前，我国一直缺少针对私募发行的专门性规定，类似制度散见于《公司法》关于定向募集股份的规定以及《证券公司债券管理暂行规定》关于定向发行债券的规定中。对于发行方式的公开性问题，《证券法》第10条第2款规定，“向不特定对象发行证券；或向特定对象发行证券累计超过200人….，为公开发行行为”。这意味着，向特定的且累计不超过200人的对象发行证券，为非公开发行即私募发行。然而，证券法缺乏对投资载体、投资管理人以及资金运作等方面的监管规范，导致私募基金行业成为监管真空地带，客观上为不法分子非法集资提供了便利条件。本文将介绍合法私募与非法吸收公众存款罪的区分方式。
一、合法私募所应当具备的要素
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，在我国发行一个合法的私募基金应当具备以下条件，一是私募基金的发行主体必须是合格的投资管理人，必须具备法律规定的资质、专业知识及业务能力，如果投资管理人是法人或组织的话，其从业人员应当满足相关法规的规定。二是发行私募基金应当履行公告和登记备案的手续，私募基金管理人应当向基金业协会报送基本信息并申请登记，基金业协会在收到登记材料的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人的基本情况，为私募基金管理人办结登记手续。公告及登记手续完成后才能够正式开始发行。三是发行对象需是特定的合格投资人，所谓的合格投资人是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产条件（单位净资产不低于1000万，个人金融资产不低于300万或者最近三年个人年均收入不低于50万）的单位及个人。而这也是区分合法私募与违法行为的最重要特征。四是发行方式必须是非公开发行，不对故意或放任对不特定对象进行劝诱或广告。
二、如何区分合法私募与非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪系行为人未经有关机关批准，公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息，破坏金融管理秩序的行为，且非法吸收公众存款往往针对的对象是缺乏金融常识的普通民众，对金融秩序和社会稳定都有较大程度的破坏。而私募则是受到严格规范限制的合法经营行为，那么在实践中，区分这两者的方法主要分为以下几点：
（一）募集资金的对象是否为特定对象
一是合法私募，根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者必须是符合法定条件的能够识别、判断和承担相应风险的单位或个人，其应当达到规定的资产规模或收入水平。同时，投资人的数量累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
二是非法吸收公众存款罪，一般而言，非法吸收公众存款的行为是通过正常融资渠道之外的其它方式向社会公众募集资金，其募集资金的对象是社会公众，且对募集对象有无风险识别和风险承受能力以及自我保护能力不做任何区分。且在实践中可以看到大量案例显示，非法吸收公众存款的对象多为没有任何投资经验，缺乏风险防范意识的老年人。
由此可见，合法私募的对象为满足一定条件的特定投资人，而非法吸收公众存款罪的对象则为不特定的社会公众。
（二）是否为公开募集资金
一是合法私募，私募基金的发行方式必须以符合特定条件的非公开发行方式进行，严禁采用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。此外，私募基金管理人也应当注意不得放任其他人通过公开或变相公开的方式向社会公众发行。
二是非法吸收公众存款罪，非法吸收公众罪的行为则往往会为了扩大资金盘和募资对象，大肆通过各种方式向社会公众募资，且会为了规避打击，通过各种形式掩盖其向社会不特定公众公开发行的本质。
（三）是否对投资人有人数限制
一是合法私募，合法私募的募集对象的人数上限受到严格限制。如采用有限责任公司组织形式的私募股权投资基金，其股东人数上限为50人。采用股份有限公司形式，则其发起人人数上限为200人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。采用有限合伙制的私募股权投资基金，其合伙人人数上限为 50 人。
二是非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款的行为则不会遵守法定的人数上限，并时常通过欺诈、不负责任的高额返利承诺等方式，吸引尽可能多的投资者投资。
（四）投资收益是否固定、风险是否揭示
一是合法私募，私募基金作为一种投资产品，存在经营、技术上的各种风险，投资者必须自行承担相应风险，故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益，同时私募基金发起人应当向投资者揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。
二是非法吸收公众存款罪，一其行为人往往会向投资者不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利。
（五）发行人是否积极履行谨慎管理义务
一是合法私募，私募基金发起人作为发行主体，有义务保证其发行行为的不公开性。必须主动地使其发行行为合法合规，不能采取消极放任的态度。因此，对于从事合法私募的基金发起人而言，其会主动地按照法律法规对其私募发行作出调整，力求发行行为符合私募的基本条件。
二是非法吸收公众存款罪，其行为人只关注资金的募集效果，对于募集方式是否公开、是否合法、合规，通常持放任、不干预的态度。这也是实践中一些非法吸收公众存款的当事人在遭到公安机关调查后想要以此逃避刑事责任的借口。
三、典型案例
甲某于2016年2月至2019年1月，在某公司担任总经理期间，未经有关部门依法批准，以高额返利为诱惑，通过给广场舞舞蹈队发放统一服装、召开理财会及亲友口口相传等方式向社会公开宣传该公司的实力、发展前景，吸引投资人签订《投资顾问合同》、《私募基金合同》、《艺术品委托交易合同》等形式进行投资，在此期间累计向1062人非法吸收资金229,670,000.00元。
法院认为，甲某犯非法吸收公众存款罪，对甲某及其辩护人提出的甲某为公司总经理，对推广行为并未参与因此没有主观故意的辩护意见，法院认为其系公司业务主要负责人，且任职期间公司并无其他主要业务，因此即便甲某并未直接参与公开推介的活动，其仍应明知相关活动的存在而未作出任何管理的行为，采取了放任的态度，仍应构成非法吸收公众存款罪。
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