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伴随着《民法典》的实施，最高人民法院也发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“新司法解释”），取代之前发布的、与建设工程相关的 3 件司法解释：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）。
《民法典》和新司法解释对固定总价施工合同也做出了规定，本文将结合这些规定以及有关司法实践对固定总价施工合同施工合同结算相关问题做一探析。
I、固定总价施工合同概述
一、定义
固定总价施工合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，合同总价款一经约定，就不允许调整，除非业主（发包方）增减工程量、设计变更或符合合同规定的调价条件，其中，“合同总价款”是指承包人完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。根据该定义，固定总价施工合同的结算价=所有变更/签证价格+合同总价。
合同当事人应在施工合同专用合同条款中约定固定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按施工合同第11.1款（市场价格波动引起的调整）、因法律变化引起的调整按第11.2款（法律变化引起的调整）约定执行。
这里需要注意，固定总价施工合同不同于固定单价施工合同，固定单价施工合同是指根据约定的单位工程量的固定价格乘以实际完成的工程量计算合同总价的合同，固定单价施工合同的结算价=单价×实际完成的工程量+其它未计入工程量的签证费用。固定总价施工合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，不因环境的变化和工程量的增减而变化；固定单价施工合同的价格计算则是按照当时的图纸、招标文件以及技术资料等确定固定单价后，按实结算工程量，合同总价将随着工程量的变化而变化。
二、适用情形
1、一般在存在下列情形时，可考虑采用固定总价施工合同：
（1）工程范围清楚明确，工程设计详细、到位，图纸完整、清楚，承包人能够依据设计图纸进行具体的工程量计算；
（2）工程量小、工期短且工程总价低，估计在工程施工过程中各种条件变化不大，工程条件及材料市场价格相对稳定，风险可以预见并可以控制，与招标文件（如有）说明无明显差异；
（3）工程结构和技术简单，一般很少或不采用新技术、新工艺，风险小，报价估算方便；
（4）投标期相对宽裕，承包人有充足的时间考察现场、复核工程量，分析招标文件，计算工程报价。
2、对于具有政府背景的国有公司来说，更青睐于选择签订固定总价施工合同，原因如下：
（1）投资额可控，结算方便。对于固定总价施工合同而言，合同价基本就是工程造价，上报季度或年度投资报表时，方便简洁，准确率高，无需再进行进一步细化和计算。
（2）风险较低。编制报价过程中工程量计算误差及施工过程中材料价格变动风险均转移给承包人。
（3）对工期有利，可以加快施工进度。对于政府性投资项目，进度是重要的考核指标，甚至某些工程必须在一定时间节点竣工交付。采用固定总价施工合同，承包人为了减小材料波动的风险，会主动加快施工进度，力争早日竣工。
（4）可以减少业主财务成本。目前政府性投资主要以银行融资来解决资金问题，银行给予授信额度后，提现时间和提现金额直接决定了需要付出的利息等费用。采用固定总价施工合同，业主可以相对准确的适时提现，减少财务成本。
（5）可以减少结算周期。固定单价合同项目竣工后需要结算审计才能确定工程造价，周期较长。采用固定总价施工合同，竣工后无需结算或结算时间很短，可以直接转入运营模式，加快盈利。
三
风险承担
1、对业主而言，固定总价施工合同在签订时基本上就确定了建设工程项目的总投资额，对投资控制有利，因此，业主的风险很小，主要承担不可抗力和合同规定的风险。
2、对承包人而言，除了要承担合同明确规定的风险外，还需承担以下风险：
（1）价格风险
承包人依据可研、方案设计或初步设计等进行投标报价，在报价时要自己计算工程量，再根据其申报的综合单价，得出合同总价，其投标报价是根据规范标准、设计要求并依据自身经验作出的。对于大部分承包商而言，其更加擅长也更有经验进行施工图设计下的投标报价，而基于可研、方案设计或初步设计、甚至业主要求所作的投标报价，由于缺乏经验，容易出现投标价格过高或过低的情况，价格过高则不中标，价格过低则亏损。因此，固定总价施工合同一经签订，承包人就要承担合同报价失误的风险，如报价计算错误的风险、市场涨价风险等。
（2）工程量风险
在固定总价施工合同中，发包人往往只提供设计图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便发包人提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。由此，承包人还要承担以下工程量风险：
①工程量计算错误。
业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包人投标报价。此时承包人需认真复核和计算工程量，尽量避免仅按经验或统计资料估算工作量，以降低由于工程量计算错误带来的风险和损失。
②合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。
③投标报价时，设计深度不够所造成的误差。
对于固定总价施工合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包人按初步设计进行报价；或者尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包人无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包人自己承担。
II、建设工程价款结算的法律法规规定
一民法典
第795条：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
二新司法解释
第19条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
第21条：当事人约定,发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
第24条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院 应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第28条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
三《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》
住建部令第16号
四《建设工程价款结算暂行办法》
财建[2004]369号
五《建设工程工程量清单计价规范》
GB50500-2019
III、固定总价施工合同结算注意事项
由于施工合同总价固定，相关人员往往会认为计价计量简单，从而对固定总价施工合同结算工作不够重视。但实际上，在施工过程中，由于图纸的变更（即工程内容发生变化）等原因而导致的工程量变化，造成固定总价合同结算项目的偏差率较大，进而发生固定总价施工合同纠纷，增加了结算工作的难度。由于新司法解释明确规定，当事人若约定按照固定价结算工程款的，将不再对建设工程进行造价鉴定。所以，固定总价施工合同下，工程价款结算审核对于确定合同价款是否需要调整尤为重要。
固定总价施工合同结算审核不仅要看招标、投标工程量清单，还要对招、投文件与合同、招标图与竣工图进行详细分析和对比，结合踏勘施工现场实际情况进行综合考虑；若发生设计变更、现场签证单、索赔或反索赔文件等内容，还需进一步审查是否符合结算相关的规定。具体审核内容及需要注意的问题如下：
（一）结合招标文件（招标图纸、招标工程量清单）进行审核。
1、对比竣工图纸、招标图纸，若两者没有变化不用调整工程量；若两者对比仅是部分内容有变化，则仅是相应的按实调整有变化部分的工程量。
2、对于在招标图纸或招标答疑有明示的内容，但在投标清单内却没有报价的项目，包含在总价内，若全部按图施工并竣工验收合格，结算时不需调整合同总价。
（二）结合施工合同、投标文件（投标技术标书、投标经济标书、承诺书等资料）进行审核。
对投标文件进行核对，审核竣工结算单价、项目措施费、其他项目费、规费及税金是否正确，以及投标时的暂列金额是否计算了相应的规费及税金，若计算了规费及税金则在竣工审核时需扣减相关的规费及税金。
（三）结合踏勘施工现场实际情况进行审核。
核对材料、设备的数量、质量是否与图纸相符合，若出现差异，除需业主说明并提供支持材料外，还应结合具体情况判断竣工结算造价是否需调整，并需核对图纸的设计规模（如面积、层数等）是否与施工现场实物相符，若不符需根据实际情况进行相应造价调整。
IV、固定总价施工合同不予鉴定的适用条件
新司法解释第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。司法实践当中，在把握这一条应当注意其适用条件：
1、当事人应当在合同中明确约定按照固定总价结算工程款。
该固定总价条款必须清晰、明确。如合同中约定的固定总价对应的工程范围不明确、约定的价款仅为暂定价、固定单价依据不明确等情况下均不能认为是固定价合同，当事人有权请求对工程造价进行鉴定。
2、不予鉴定的范围应当限制在明确的承包范围内。
固定总价不予鉴定是建立在施工合同承包范围和内容固定的基础上，即在合同约定的承包范围之内总价或单价不变。一般是以经审查后的施工图和工程量清单为准，对于约定范围之内的价格不予调整及鉴定，而对于约定承包范围外的工程，应先按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则需要鉴定。
V、如何突破施工合同的“固定总价”的限制
固定总价并不是绝对的总价，而是约定的承包范围及风险范围内的固定总价。因此，超出当事人预期的承包范围和风险范围的部分，不应当再适用固定总价的限制。那么，在何种情况下可以突破“固定总价”的限制呢？
（一）按合同约定调整
根据《建设工程工程量清单计价规范》，发生下列事项之一的，当事人应按施工合同的约定调整合同价款：1、法律法规变化；2、工程变更；3、项目特征不符；4、工程量清单缺项；5、工程量偏差；6、计日工；7、物价变化；8、暂估价；9、不可抗力；10、提前竣工（赶工补偿）；11、误期赔偿；12、索赔；13、现场签证；14、暂列金额；15、双方约定的其他调整事项。
（二）施工合同无效
施工合同无效，其中所约定的内容均无效，包括双方约定的固定价结算方式也就当然无效，承包人可以主张据实结算。
（三）施工合同提前解除
固定总价施工合同提前解除，按照合同约定固定总价计价对一方当事人明显不公，可以依据《民法典》第511条第2项关于价款约定不明确的情形参照定额计价，综合考虑工程实际履行情况，对已完工程进行工程造价鉴定，并根据双方当事人的过错等因素来确定最终价款。
（四）固定总价施工合同未完工
工程未完工的，工程价款按比例折算，在承包人不平衡报价时应当按照投标单价结算已完工程造价。
《江苏省高院指导意见》有两种方式供选择：一种根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，按已完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，若无法取得一致由人民法院酌情确定。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。由此可见，北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。
（五）针对合同约定以外的事项，要求追加工程款和费用索赔
1、如果发包人以初步设计图纸让承包人进行报价，以后又按照深化设计的施工图进行施工，承包人可以提出按照两图纸的工程量之差，追加工程款。
2、对于合同约定以外的设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，承包人可以请求追加工程款。
3、对于由发包人逾期给付工程款，和其他非发包人原因造成的工期顺延期间所发生的物价上涨，承包人可以提出费用索赔。
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