本文由山东律师编辑整理，多位从业24年以上的律师，也非常认可此文的回答，知更鸟-做您学习法律知识的百科全书！
随着我国劳动法律法规的日益完善和人力资源管理理念的不断更新，企业在劳动合同管理中存在的法律风险也日趋明显，加强劳动合同管理，防范法律风险势在必行。笔者自1992年从事法律服务工作，为若干企事业单位提供过法律顾问服务，在担任企业单位法律顾问工作中，深感企业劳动合同管理及其法律风险防范的重要性。下面，就用人单位劳动合同管理中试用期的法律风险防范技巧谈谈我们的看法，分享我们的经验，供大家参考。
试用期，是指包括在劳动合同期限内的，用人单位与劳动者相互了解、相互考验的一个过渡期限。在此期间，用人单位可以考察劳动者是否符合录用条件，劳动者也可以考察用人单位是否符合自己的要求，在这家用人单位提供劳动是否符合自己的意愿。而试用期条款属于约定条款，并不是法定条款。
根据劳动合同法的规定，同一劳动者在同一用人单位只能约定一次试用期。试用期分为劳动合同期限三个月以上不满一年的，不超过一个月的试用期；劳动合同一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同法还规定，完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内某，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。因此，单独签订试用期劳动合同的做法是错误的。
1.在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
以劳动者在试用期间不符合录用条件来解除劳动合同，是用人单位解除处于试用期劳动者劳动合同最常用的理由。但这种情形的适用也并不是无原则的，用人单位的人力资源部门不能仅凭自己的感觉就可以随便解除。首先，用人单位必须有事先向劳动者明示的明确的录用条件及考核办法；其次，必须有客观的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件。只要满足了这两条，用人单位才可以单方即时辞退处于试用期间的劳动者。
根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。因此，用人单位在发布、告知录用条件的时候，可以将应聘人员患有精神病的以及试用期被发现患有精神病的属于不符合录用条件进行明确。
2.试用期依法也应当为劳动者缴纳社。
用人单位需要注意，试用期依法也应当为劳动者缴纳社保。试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。一旦试用期没有为劳动者缴纳社保的，劳动者提出主张，建议用人单位积极与劳动者进行协商解决。
3.劳动者出现了劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动关系。
前述情形包括：劳动者严重违反用人单位的规章制度；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效；被依法追究刑事责任；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等。
劳动者出现了上述情形，试用期满正式录用的劳动者，用人单位都有权解除劳动合同，处于试用期间的劳动者当然就也不例外。除上述情形外，用人单位不得在试用期内随意解除劳动合同。
4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解。
《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，意在禁止用人单位滥用劳动合同试用期侵犯劳动者权益。但是，实践中对于该条款的理解却存在较大争议：是否无论何种情况，同一用人单位与同一劳动者都不得再次约定试用期呢？不是的。
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）之规定（现行有效），用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。那么，在劳动者工作岗位发生变化，或离职后再入职的情况下，用人单位与劳动者都可以再次约定试用期。原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明“第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”。【详见法律出版社《中华人民共和国劳动合同法配套解读与实例》2017年1月版2018年第3次印刷p71】
5.关于试用期工资的有关问题。
对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障很突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定。劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这一条实际上规定了两个最低标准：一不得低于本单位同岗位最低档工资；二不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。
对于试用期工资待遇问题，如果劳动合同中没有约定，试用期工资待遇应和试用期合格后的工资待遇一致。如果约定了试用期工资，约定的试用期工资应当体现同工同酬的原则，并不得违反法律的限制性规定。
6.试用期内用人单位解除劳动合同也要符合法定程序要求。
我国法律虽赋予了用人单位在试用期内依法单方解除劳动合同的权利，但也不得随意解除，仍然需遵循相关的程序规定。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：
（1）用人单位需要有证据证明劳动者出现了劳动合同法第三十九条规定的情形，用人单位才可以单方即时解除劳动关系，不需提前通知劳动者。
（2）劳动者出现了劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动关系。但用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资即通常称为“代通金”，才可以解除劳动合同。
（3） 劳动合同法第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（4）劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明即离职证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
首页
找律师