在原本上一篇民刑交叉案件实务研究文章《最高院讲话解读：民刑交叉案件中如何适用“同一事实”原则》中，我们结合了2019年7月份最高院法官的讲话阐述了民刑交叉案件中对于“同一事实”原则的适用问题，但是由于实务中民刑案件的事实存在完全交叉、部分交叉、抑或存在主从和隶属关系等复杂情况，不同的法院和不同的法官对于是否单纯适用“同一事实”原则也存在争议。
因此，理论界和实务界解决这一问题的思路大体分化为两派，一是继续修订“同一性规则”或补充适用其他原则使其完善，并希望通过原则的演绎推理解决所有刑民交叉案件；二是对没有争议或者争议不大的民刑交叉案件类型进行归纳总结，通过不同的案件类型有限地固定裁判规则，我们看到部分司法解释也是根据这个原则出台的。
结合刘贵祥法官的讲话去解读法律规定中的“同一性规则”，这是遵循着第一种思路。但“同一性规则”在真实的司法实践中又是怎样一番风景？原本将在下篇中尝试第二种思路，通过归纳推理的方式对某些类型的案件给出一些答案。
关键字
民刑交叉；类型化；上海大数据；九民会议纪要稿
民刑交叉案件上海司法审判实例分析
为更好地服务上海地区客户，我们将研究范围聚焦在了上海地区。以“刑事” “同一法律关系”和/或“同一法律事实”作为关键词，刨去无关刑民交叉的案例，我们一共研读了上海地区2016-2019年的135份裁判文书，梳理如下：
民事案件继续审理并判决81例，裁定驳回起诉50例，裁定中止审理2例，裁定不予受理2例。
在继续审理并判决的案件中，以“法律关系同一”为裁判标准的占76%；以“法律关系和法律事实同一”为裁判标准的占比9%；以“法律事实同一”为裁判标准的占比5%；其它占比10%。
在未继续审理的样本中，以“法律事实同一”作为裁判标准的占84%，以“法律关系同一”作为裁判标准的占7%，其它占9%。
由此我们发现：
1. 民刑交叉案件中，法院选取“裁判标准”时具有任意性，混用“法律关系同一”和“法律事实同一”标准。
法院在继续审理时倾向于以“法律关系同一”作为判决依据，在非继续审理时倾向于以“法律事实同一”作为判决依据。当然我们理解这是因为引用的法条本身，其反映的仍是《上篇》所提到的三个问题：“法律关系同一”内涵不清晰；“法律事实同一”内涵不清晰；和二者之间适用的逻辑不清晰。
2. 民刑交叉案件中，在非继续审理情况下，法院选取“裁判方式”具有一定任意性，更倾向于裁定驳回起诉。
从上图可以看出，在非继续审理的情况下，法院几乎压倒性地选择了“驳回起诉”，鲜少裁定“中止审理”，亦无说理内容。2007年12月18日，为了统一民刑交叉案件的司法实践，上海高院发布了《上海市高级人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，其中第二条明确规定“法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”但似乎实践中也并非完全遵循该意见。部分裁定即便在说理部分提到了“民事案件的审理需要以刑事案件的审结为依据”（即符合民事诉讼法中止审理的情形），但裁定结果依旧是“驳回起诉”[1]，从某种程度上影响了当事人权利救济。
有限的类型化总结
正如前文所述，在长期审判实践中，有部分类型的民刑交叉案件已经形成了相对稳定的裁判规则。我们对类型化的裁判规则进行了归纳总结，并依旧以上海法院已公开上网的裁判文书举例说明，以望对相关案件提供参考。
1. 在合同订立和履行过程中，员工的职务行为诈骗涉刑，合同相对人可以根据表见代理请求单位承担民事责任。
我国刑法并没有规定单位可以成为诈骗罪的主体，那么在单位的法定代表人、负责人或其他员工的职务行为涉嫌诈骗，如盗用、私刻、滥用单位公章，合同相对人能否请求单位承担民事责任呢？这就势必要考虑犯罪嫌疑人和单位之间是否构成表见代理和表见代表的问题。
《上海市高级人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第1.3条规定：“案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的。”换句话说，在这种情形下，没有过错即不构成表间代理。
【(2018)沪02民终8263号】漆忠海作为分公司负责人伪造总公司和关联公司的公章，并利用上述伪造公章开设虚假银行账户。但上海二中院认为：“现有材料显示，漆忠海原系江西省建工集团公司上海分公司及江西建工有限公司上海分公司的负责人。在担任负责人期间，其有权行使法律赋予的权利。漆忠海身为公司负责人持有公司印章，并对外进行经济活动属正常现象。工商登记等资料也显示漆忠海为上诉人的负责人，青池公司、兴晟公司亦确认涉案工程为漆忠海担任负责人的公司承接并施工完毕，以工程款冲抵购房款事例并不鲜见，故李强完全有理由相信漆忠海的行为系职务行为，……江西省建工集团公司以及江西建工有限公司对分公司负责人漆忠海掌管公司印章的限制，不得对抗善意相对人李强，故两上诉人上诉称其不应承担相关责任，本院不予采信。”
【(2014)沪高民二（商）再终字第2号】上海高院认为：“2015年9月，鄂尔多斯市公安局东胜区分局以马某涉嫌非法吸收公众存款罪对其依法批准逮捕。……在7.30合同签订时，马某虽然没有浩源公司的授权，但云峰公司有理由相信马某有代理权，云峰公司系善意的合同相对方，且已按约向浩源公司支付了9，440万元货款，故该合同项下的权利义务依法应由浩源公司负担。浩源公司因马某的行为对其所造成的经济损失，依法可另行追索。”
2. 合同履行过程中，员工涉嫌职务侵占或盗窃，合同相对人可以请求单位承担民事责任。
在某些情况下，员工促成交易就是为了侵占单位的货款，但一个单位的员工利用职务便利侵占公司财产，显然与单位和第三人之间的合同纠纷不属于同一事实，单位仍需对合同相对人向外承担民事责任，之后可再追究涉嫌职务侵占员工的责任。
【(2018)沪02民终7910号】上海二中院认为：“从目前已查明案件事实显示，认定端峰公司诉请的基础法律关系涉及刑事犯罪依据不足，如确有案外人涉嫌刑事犯罪等情况，也仅需将该部分线索移送公安或检察机关，对基础法律事实应当继续审理。本案系端峰公司基于其支付给睦驰公司货款未发货部分提出诉请要求返还预付款，与端峰公司报案的刘丽华涉嫌职务侵占案并不属于同一法律关系。”撤销了原驳回起诉的一审裁定，指定一审法院继续审理。
【(2017)沪01民终9015号】上海一中院认为：“本案中，珍珠国旅公司根据北青旅公司大望路营业部的要求为客户预定酒店、垫付酒店预订款，之后由北青旅公司将相应款项支付给珍珠国旅公司，其中并无涉嫌合同诈骗的情况。如果存在客户没有向北青旅公司付款，应当是北青旅公司向客户催讨相应款项；如果存在吴熊侵占款项，也应当是北青旅公司向珍珠国旅公司支付完毕款项后另行追究吴熊的责任。”
3. 主债务人涉刑，相对人可以请求第三人承担担保责任、连带责任、补充责任、其他责任等。
一般复杂的交易当中都涉及多方当事人，要求担保、要求承诺还款、购买保险、转让应收账款等均是当事人降低风险、增加保障的一种常见方式，如果仅仅是主债务人涉及刑事犯罪的，相对人请求第三人承担民事责任时，该些第三人无法使用“与刑事案件属于同一法律事实”为由逃脱。
【(2017)沪民终170号】主合同涉及诈骗，担保人提出在签订担保合同时亦受到欺诈涉嫌犯罪。上海一中院认为：“但各被告未提供证据证明本案担保事实与另案刑事案件事实具有关联性，且被告荣辉公司法定代表人犯罪的，并不必然导致本案相关合同效力产生瑕疵的法律后果，故本案中并无符合民事诉讼法规定的中止情形”。上海高院认为：“上诉人在签订本案担保合同时，已经明知《动产融资差额回购协议》项下大量票据款未实际进账，在接受了原审被告提供的反担保抵押后，自愿决定为荣辉公司的借款提供担保，以化解《动产融资差额回购协议》履行中形成的风险，该担保合同系其真实意思表示，该担保行为成立并发生法律效力，现上诉人仅因履行《动产融资差额回购协议》过程中部分印鉴系伪造为由，推翻其依法作出的担保意思表示，显然依据不足，其应依法承担相应的担保责任。”本案继续审理并判决，且本案亦可用于说明法定代表人犯罪不必然免除单位民事责任。
【(2017)沪02民终10238号】主债务涉及非法吸收公众存款罪已经判决，但债权人未获得刑事案件分配，起诉承诺还款的第三人，普陀法院一审以“同一法律事实”驳回起诉，但上海二中院认为：“欧玛投资公司与陈正海民间借贷法律关系所涉的事实，虽经本院生效刑事判决确认，但冯秋鸣与陈正海向陈正财承诺还款的债务加入行为，与借贷合同并非同一法律关系，冯秋鸣与陈正海承担责任与否，应经过民事法律规范的评判，故陈正财有权提起民事诉讼。”并撤销原裁定，指令一审法院继续审理。
【(2019)沪74民终14号】上海金融法院认为：“第三，本案涉案保理合同签订的双方当事人系中金同盛公司与永丰收公司，……关于农垦公司称现永丰收公司因涉嫌合同诈骗已被公安机关立案受理，然此合同的双方当事人系永丰收公司与农垦公司，该案的审理结果并不必然影响本案之裁判，故农垦公司二审中提交的证据，本院不予以审查认定。”
4. 银行卡盗刷涉刑，受害人可以请求银行返还存款，金融机构被课以更重的注意义务。
当银行卡被盗刷，如果受害人选择请求银行返还存款的，因银行作为专业的金融机构，被课以更重的保障客户存款安全、识别伪卡的义务，所以法院一般判决银行承担民事赔偿责任，这也是被最高院通过司法解释固定下来的一个类型化裁判规则。
《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释〔2005〕7号）明确规定：“因银行储蓄卡密码被泄漏，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。
【(2019)沪74民终198号】上海金融法院认为：“本案中，犯罪分子盗用邱皓天的网银登录名、密码，截取手机验证码，以此盗刷邱皓天卡内钱款，其在民事法律关系上的实质即冒用邱皓天名义向银行主张行使债权。招商银行向该冒名第三人支付钱款的行为，能否发生使邱皓天的债权消灭的后果，应视该冒名行为能否构成表见代理而定，……网银登录界面的验证码本应确保登录者系手工操作，排除软件自动登录，但招商银行设置的验证码却能被犯罪分子使用软件自动识别，使冒名盗刷更为便捷，而招商银行对此却未能及时察觉。综据上述，本院认为招商银行向冒名第三人清偿的行为在本案情形下不能受表见代理制度的保护，因此不能免除招商银行对真实债权人邱皓天的义务，原审判令招商银行清偿本金，于法有据。”
【(2016)沪01民终12188号】上海一中院认为：“本案中上诉人与被上诉人的争议基于双方间储蓄存款合同，与“XX特大银行卡盗刷案”虽属相牵连的事实，但并非同一法律关系，被上诉人有权基于存款合同关系依法提起民事诉讼。对于上诉人关于银行卡信息是被上诉人泄露的主张，上诉人并未提供证据证明，而上诉人作为专业金融机构，有义务通过技术手段保护客户存款的安全，由于上诉人未能识别伪卡导致被上诉人钱款损失，理应承担赔偿责任。”
5. 债务人涉嫌非法集资类刑事犯罪，债权人以民间借贷纠纷请求返还借款本息时，法院一般会结合借款期限、金额确定是否为同一事实，如是则全部驳回诉请。
就涉嫌非法集资的案件而言，单个借贷行为属于正常的债权债务关系，不涉及刑事犯罪，但当行为人所吸收的金额或者人数达到刑事立案标准时则可能构成非法集资类刑事犯罪，构成犯罪后所包含的所有民间借贷关系均应驳回起诉。这亦是一个经由司法解释确立的类型案件，而如何界定单个借贷行为是否被刑事犯罪事实所包含，主要在于款项金额和时间。
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）第七条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”
【(2017)沪0101民初14061号】上海黄浦法院认为：“2014年至2017年，鑫盛公司分别与柴杏娣、蔡倩、蒋南美、赵燕华、胡耀城、郑方、赵健华、蒋南岐、刘为民、王银宝、金健平、陈莉莉12人签订了多份借款协议，约定其向柴杏娣等12人借款用于企业生产经营，借款金额、期限不等，利息为月利2%，于每月支付。……鑫盛公司及其法定代表人张元珍在本案审理过程中，因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局静安分局立案侦查，现已由上海市静安区人民检察院向上海市静安区人民法院提起公诉。鉴于本案事实与鑫盛公司及其法定代表人张元珍涉嫌犯罪的部分事实属同一法律事实，本案纠纷不属于经济纠纷，亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”
【(2017)最高法民终331号】最高院认为：“曹宏钰涉嫌犯罪的刑事案件由湖北省长阳土家族自治县人民法院做出（2016）鄂0528刑初字4号刑事判决，判决曹宏钰犯非法吸收公众存款罪，认定事实中显示覃培兵为吸收存款对象之一，曹宏钰未提出上诉，该判决在一审判决前已经生效。因此，本案属于刑民交叉案件，在程序上应如何处理，应重点审查生效刑事判决中所认定的曹宏钰向覃培兵吸收存款的事实与本案民间借贷纠纷之间的关系。根据二审查明的事实，该刑事判决认定曹宏钰向覃培兵非法吸收6144万元存款的犯罪事实，与本案审查的覃培兵借款事实在期间上基本重合，绝大多数款项数额一致，为同一事实、同一法律关系，双方当事人对此均予以认可。”并裁定撤销原判决，裁定驳回起诉。
6. 刑事案件的侦查机关就是否继续审理的问题函告民事案件的法院，则法院一般尊重侦查机关的意见。
另外比较特别的是，如果刑事案件侦查机关就是否继续审理的问题函告法院，法院一般会以函告为准，不论是继续审理抑或驳回起诉。这背后不论是否是“先刑后民”原则的延续，但无疑提醒我们，在刑民交叉案件中除实体判断问题外，仍有正当程序问题需关注，立法在这一方面仍是空白。
【(2017)沪0109民初18726号】判决书载明：“审理中，上海市公安局经济犯罪侦查总队于2016年6月8日向本院发函，建议将本案移送公安机关办理，本院于同月14日移送公安机关。公安机关又于2017年5月23日复函本院，将本案退回本院继续审理。”
【(2018)沪民终34号】判决书载明：“上海市公安局静安分局于2018年7月13日向本院发送沪公静函﹝2018﹞22号《函》，称恒慧公司、鑫胜公司法定代表人赵宏涉嫌利用恒慧公司、鑫胜公司提起本案诉讼诈骗章勇等上诉人财产，该刑事案件与本案系同一法律事实，函告我院将本案全案移送该局处理。”后上海高院撤销上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第60号民事判决，并将该案移送上海市公安局静安分局。
兼评《九民会议纪要稿》
最高人民法院近日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要向社会公开征求意见》（“九民会议纪要稿”），在法律界引起了很大反响。其中第十二部分提出，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉及刑事犯罪，或者涉及刑事犯罪的事实与民商事案件虽有关联但不是同一事实的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。”是衔接和明确肯定了刘贵祥法官讲话中所提到的“同一事实规则”。
除此以外，《九民会议纪要稿》为更好地指导司法实践，也明确了下列情形之一应当民事案件和刑事案件分别审理：
1.主合同的债务人涉及刑事犯罪或者生效裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
2.以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定行为人构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承受合同后果的；
3.法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
4.侵权行为人涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定行为人构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
5.受害人(当事人)请求涉及刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
这一征求意见稿可以证实两点先前的猜测。
首先，最高院整体思路依然向着限制“先刑后民”原则的道路在前进，赋予了当事人更多不同类型的保障，因此律师如何帮助当事人选择请求权在刑民交叉案件中便显得至关重要。
其次，最高院目前解决民刑交叉案件的思路也是遵循“有限的类型化”，其中部分与我们总结的上海地区裁判规则不谋而合，律师对于类型化案件的把握可以大大提高预判，降低当事人风险，但毫无疑问这些案件类型并不能涵盖民刑交叉中的所有情况，因此也可以论断这并不会是最高院对这一问题交出的最终答案。
原本组织刑民交叉案件的研究收获颇丰，也十分有趣，在文章的结尾有一点小小的感慨：我们法律人所学习的知识，部分终会变成法制史，部分则会凝结成简洁的解决问题的智慧，在祖国高速发展与沧桑巨变中更得体现。研究复杂问题并真实地感受法治进步，是做律师的一种荣幸，也是律师在一次次谋求当事人最大利益的尝试中所理应承担的责任。
文 | 原本律师 孙伟 黄缤乐 赵小慧
注 | 本文为原本律师原创，如需转载，敬请联系。
原本发布的文章不得视为上海原本律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论，如需进一步交流，请与原本联系。
仲裁的要素，仲裁的前提是什么
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