共同犯罪例外的情况有哪些

主犯与从犯区分根据论

　　关键词: 共犯/主犯/从犯/区分根据

　　内容提要: 本文从主犯与从犯区分的理论根据和实践根据两方面，从多学科的角度，对主从犯区分根据进行了深入系统研究。从哲学看，区分主从犯符合唯物辩证法矛盾特殊性和原因等级原理;从伦理学看，其符合善有善报、恶有恶报的正义观念;从刑事政策看，其是宽严相济的区别对待刑事政策在法律上的具体化;从历史渊源看，其也是中华法律文化历史发展的自然结果;从刑法学看，其是贯彻罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的必然要求，是刑罚谦抑性的重要体现。

　　共同犯罪是各国刑事立法关注的重点之一，共同犯罪人分类是共同犯罪中的重要问题。主犯与从犯区分根据是指刑法从共同犯罪人中划分出主犯与从犯的根源和依据，是指法律为什么对有的共犯贴上主犯或从犯的标签，从而对同一共同犯罪中不同的犯罪人采取不同的处罚原则。就笔者所掌握的研究文献来看，在国外刑法学研究中，对正犯与从犯划分根据并没有专门涉及，仅有共犯处罚根据的学说;而在我国，主犯与从犯区分根据只是近年才略有提及，尚缺乏全面系统的论述。因此，有必要结合我国刑法的有关规定，从哲学、伦理学、法学、刑事政策和立法历史角度，对主犯与从犯区分根据体系进行探讨，以便更好地理解主犯和从犯规定的精神和底蕴，深刻认识主犯与从犯区分的重要意义。

　　一、主犯与从犯区分的理论根据

　　(一)主犯与从犯区分的哲学根据

　　从哲学角度分析，辩证唯物主义关于矛盾特殊性和原因等级区分原理是主犯与从犯区分的哲学基础。

　　唯物辩证法矛盾特殊性原理认为，矛盾着的事物的性质、地位等各个方面，以及矛盾解决的具体形式各有其特点。在复杂的矛盾群体中，主要矛盾是处于支配地位、对事物的发展过程起决定作用的矛盾，非主要矛盾则是处于从属地位、对事物的发展过程不起决定作用的矛盾。不论是主要矛盾还是非主要矛盾，矛盾双方的力量是不平衡的。其中一方处于支配的地位，起着主导的作用，而另一方则处于被支配地位;前者为矛盾的主要方面，后者为矛盾的非主要方面。对立统一规律转化为方法论就是矛盾分析法，要求把握矛盾的不平衡性并把它贯彻于矛盾的分析之中，对矛盾的双方不是主次不分，轻重无别，而是采取区别主次、轻重，进行有重点的分析，具体问题具体分析。①

　　根据唯物辩证法矛盾规律和矛盾分析法，笔者认为在共犯中主犯是与从犯相对应的一对矛盾概念，二者既统一于共犯之中，又存有差异、相互排斥和否定。主犯与从犯在共同犯罪中的地位和作用是不相同的，主犯是矛盾的主要方面，处于支配地位，起着主导作用，而从犯是矛盾的次要方面，处于被支配地位，起着辅助作用。因此，在共同犯罪人中根据地位和作用的不同，区分主犯与从犯，是完全符合唯物辩证法矛盾特殊性原理要求的，是贯彻矛盾分析法精髓、具体问题具体分析的必然结论。

　　唯物辩证法因果性原理认为，因果联系既具有客观普遍性，又是复杂多样的，共同原因虽然是结果发生的总原因，但是这些原因的作用力程度是有大小之分的，在共同原因中存有主要原因与次要原因之分，这就是所谓的原因等级。

　　根据原因等级理论，在共同犯罪中共犯人的行为整体是导致犯罪发生的总原因，但是各共犯行为的原因力大小是不同的，在共同原因中存有主要原因与次要原因之分。对共同犯罪的危害结果来说，有的行为可能起了决定性作用，通过其行为的实施使法律保护的权益受到侵害，出现法律规定的犯罪结果，其原因力作用较大;有的行为则是原有危害社会发展方向基础上，施加一定积极影响，促使这种危害变化加速到来，或者通过一定行为阻止能够避免危害结果产生的有利因素发挥作用，从而使产生危害结果的可能性变成现实，或者给其他原因发挥作用提供时间、场所、方式、方法上的有利条件和保证，其原因力作用较小。在共同犯罪的原因行为中，其原因力是有主次之分的，有主要原因和次要原因，主犯是共同犯罪中起主要作用的共犯人，其行为对危害结果起着决定性作用，应当是危害结果的主要原因;从犯是在主犯行为的基础上促进或者便利共同犯罪危害结果的产生，给主犯的行为发挥作用提供一定的有利条件和保证，是危害结果的次要原因。因此，在共同犯罪中区分出主犯与从犯是符合原因等级原理的，是有其哲学根基的。

　　(二)主犯与从犯区分的伦理学根据

　　主犯与从犯区分的伦理根据，就是指在共同犯罪人中区分出主犯与从犯在伦理道义上的合理性和正当性。刑法与伦理之间具有密切联系，刑法的存在和维持是以伦理为必要基础的。正如日本刑法学者所言：“……在刑法与伦理之间是有密切的联系，不可能完全分离。刑法的存在和维持以伦理为根基。”② 美国伦理学者指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。不管法律和制度如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。③ 因此，刑法和伦理在基本价值上应当是一致的，刑法支持伦理并成为其后盾;伦理也维护刑法并为其道德基础。但是只有正当、适度的刑罚，才能与伦理保持和谐一致。那么，主犯与从犯的伦理根据是什么呢?笔者认为，主犯与从犯划分的伦理根据在于善有善报、恶有恶报的正义观念。

　　正义在词源意义上，具有正当、公正、平等、合理等含义。查士丁尼《民法大全》提出的并被认为是古罗马法学家乌尔庇安首创的著名正义定义是，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。亚里士多德认为：“正义要求按照均衡平等原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员。相等的东西给予相同的人，不相等的东西给予不相同的人。”④ 美国伦理学学者表述为：“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”⑤ 尽管人们对正义有不同的理解，但是给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的重要和普遍有效的组成部分。平等是正义的最主要内容，正义总是要求被平等对待。另一方面，由于平等问题本身的复杂性，在某些情况下，不平等同样是符合正义的。合理的差别对待，虽然在形式上有别于平等对待而看似不平等，但实质上是为了达到更高层次的平等。因此，从这个意义上说，不平等恰恰是正义的一个必要的辅助原则。要想得到平等结果，就要受到不平等的对待。⑥ 这些观点的共同点是正义包含公正、公平之义，都始终没有离开其词源意义。正如我国学者所言，正义与公平、平等属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的道德标准而使用的。⑦

　　在刑法领域，这种正义观念的延伸就是要求对侵害社会和他人利益的人，给予其应得的惩罚。我国刑法根据所起作用的不同从共犯中划分出主犯与从犯，并予以不同的应得处罚，是符合伦理正义原则的。因为从伦理学上说，共同犯罪是违反正义观念的邪恶行为，是伦理上的恶行，而基于伦理道义要求，对于恶行应当作出否定评价，恶行大，所受否定性谴责程度也大。对共犯人划分主犯与从犯，也体现了正义的平等内容。因为实行合理的差别对待，虽然形式上看似不平等对待，但是实质上恰恰实现了平等结果，是符合伦理正义内容要求的。正如我国刑法学者所言，应得(desert)既是古希腊美德正义的核心内容，也是当代西方占支配地位的分配正义论的理论基石。应得就是依据各人的操行给予其相应的报偿，应得便是公平，也就是正义。国家对自己有利的行为给以鼓励和奖赏;对自己不利的行为给以贬斥和惩罚。这就是国家遵循“应得”的伦理原则对善恶作出的不同反应。⑧ 把“应得”贯彻到共同犯罪人的处罚中去，就是要求国家对侵害法益比较严重、危害较大的主犯，予以较重处罚，而对危害较小的从犯，予以较轻处罚。可见，在共同犯罪中划分出主犯与从犯，对主犯与从犯予以轻重不同的处罚，不仅是个法律评价问题，而且是一个伦理评价问题，甚至首先是一个伦理正义的评价问题。

　　二、主犯与从犯区分的实践根据

　　(一)主犯与从犯区分的政策根据

　　政策是法律的灵魂，对立法和司法具有指导作用，而法律则是具体化和条文化的政策，对政策具有促进和保障作用。因此，研究主犯与从犯划分根据问题，也应联系有关刑事政策。

　　我国刑法对共犯主要采用作用分类区分主犯与从犯，体现了我国宽严相济刑事政策。这一政策依据曾作为我国刑事立法的政策依据写入1979年刑法典第1条之中，尽管1997年刑法典第1条没有再明示，但是其中“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的实践根据之中仍包含这一基本刑事政策。宽严相济作为我国基本刑事政策，是指分别各种犯罪及犯罪人的不同情况，在处理上区别对待;既强调惩办打击犯罪，又重视给犯罪人以出路，教育挽救犯罪人的刑事政策。其基本精神有两层意义：一是把各种危害社会的行为，看作一种复杂的社会丑恶现象，对其既不能采取一律严惩，也不能放任不理，一律予以宽大，而是要根据不同情况，区别对待。二是对具体犯罪行为和犯罪人的处理，也要根据其危害大小、态度好坏，区别对待。集中到一点，惩办与宽大相结合政策的基本精神，就是分别不同情况，区别对待。⑨“首恶必办，胁从不问”是宽严相济政策在共同犯罪方面的重要内容，是我国在民主革命斗争实践中逐渐形成和完善起来的。

　　宽严相济政策关于共同犯罪的基本精神或者核心思想就是区分不同情况和危害大小，予以区别对待。这是符合唯物辩证法具体问题具体分析方法论要求的，也贯彻了毛泽东同志“没有区别就没有政策”的思想，体现了重点打击少数、分化瓦解犯罪的策略，并且是同犯罪斗争的丰富实践经验的科学总结。正是在这一长期坚持的刑事政策的指导下，我国刑法突出强调了共同犯罪人所起作用及其社会危害的不同，采用了作用分类法为主的分类法，在共同犯罪人中划分出主犯与从犯，予以不同处罚。可以说主犯与从犯区分虽然有我国刑事立法历史传统的渊源，但是我国人民民主革命过程中形成和坚持的宽严相济政策，无疑对主犯与从犯的划分产生了重大影响。

　　(二)主犯与从犯区分的历史根据

　　法是民族文化的一部分，因而也是“人民精神”的表示。一切法都是一个长期、历史的进程的结果。⑩ 我国刑法中的主犯与从犯区分也是中华法律文化历史发展的结果，是有其历史根据的。在我国刑法史中，主犯尽管形式上有的称为首犯、首恶者、造意者、带头者、主谋者等，但是在实质内容上相当于或者包含于现在的主犯;从犯在形式上有的称为随从犯、胁从犯。但是，主犯与从犯是作为相对应的概念来使用的，是随着人类认识水平的逐步提高和立法的不断完善，对共同犯罪人进行分类和区别对待的结果。

　　在法律上注意区分首犯与其他共犯人，进行区别对待萌芽于《汉律》。《汉律》注重追究首恶犯的责任。《后汉书·孙宝传》记载：“孙宝谕告群盗，非本造意、渠率，皆得悔过自出。”造意指率先提出聚众为盗的首犯;渠率即巨魁，也是首犯。(11) 这虽然不是共犯的专门规定，但是从中反映出汉代已经注重对首恶(首犯)和造意犯的从严惩治，有了区别对待的思想。《晋律》在法律上第一次明确区分主犯与从犯(随从和胁从犯)具有重要理论奠基意义。西晋初期的张裴在《注律表》中指出：“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率，不和谓之强。”这就是说率先陈述所要实施的犯罪的人，称为造意犯;二人相互商议犯罪的，称为共谋;以威力强制他人犯罪或者制定犯罪计划的人，称为主帅(引申为主犯);不随和主帅而犯罪的，称为受强制犯罪，即被胁迫参加犯罪的胁从犯。晋律在共同犯罪人分类方面，有造意犯、主犯、随从犯和胁从犯。(12)《唐律》关于共犯的规定堪称封建刑法的典范，并为其后的宋、明、清朝沿用。它最早统一详细规定了共犯分为首犯与从犯，不仅在类似现在刑法典总则的《名例》篇中有概括性规范，而且在相当于分则的篇章中有某些具体犯罪的首犯与从犯的规定。《名例》第42条之一规定：“诸共犯者，以造意为首，随从者减一等。”第42条之四规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”《贼盗》共盗并赃罪规定：“若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从。”

　　1910年公布的《大清新刑律》和1912年《暂行新刑律》，由于受西方刑法思想和制度的影响，对共同犯罪人采用正犯、造意犯和从犯三分法。1928年《中华民国刑法》基本承袭《大清新刑律》，但是将造意犯在形式上改称为教唆犯，将共犯人分为正犯、从犯和教唆犯。它们在共犯分类上舍弃我国传统的作用分类而采用西方刑法的分工分类。中国共产党领导的人民民主政权在革命根据地颁布的单行刑事条例中，对共犯人基本采用分工分类，但是1948年晋冀鲁豫边区的单行刑事条例中已经有采用作用分类的规定。如1948年《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪条例》第3条和第4条规定，根据行为人在共同犯罪中的作用，将共同犯罪人分为带头者、次要分子、一般胁从分子等，分别予以不同处罚。中华人民共和国成立后至1962年12月《刑法草案》(第27次稿)之前，颁布的单行刑法和刑法草案，对共犯人基本采用分工分类，只是在1954年《刑法指导原则草案》第7条同时规定：组织、计划、指挥犯罪的人和实行犯罪的主要分子是主犯，对主犯应当比其他参加共同犯罪的罪犯从重处罚。帮助犯罪和其他实行犯罪的人是从犯，对从犯应当比主犯从轻或者减轻处罚。这说明当时对共犯人分类存有分歧，这是建国后第一次在刑法总则中规定主犯的概念和处罚原则。1962年《刑法草案》(第27次稿)及其后的刑法草案、刑法典，尽管在对共同犯罪的表述上差异，但是在共犯人分类上都是采用的以作用为主、分工与作用相结合、寓分工于作用之中的新分类法。例如1962年《刑法草案》(第27次稿)第22条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。对于主犯除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”第23条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚。”第25条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这是第一次采用作用为主的新分类法划分共犯人，由于其规定比较科学合理，一直被其后的刑事立法所采纳，从而形成以作用分类为主、将分工统一于作用之中的分类法，并经司法实践证明是比较合理和富有创新的分类法。

　　从刑事立法史角度来看，我国刑法中的主犯与从犯是作用分类的共犯人，这种以在共同犯罪中的作用为标准的共犯分类法，萌芽于《汉律》，形成于《唐律》。自从《唐律》明确首犯与从犯分类后，一直到清朝末年相沿不改。只是清末《大清新刑律》才仿效德国、日本刑事立法例，将共犯分为正犯、从犯和教唆犯。我国封建刑法规定造意者为首，注重犯意发起，强调主观犯意在共同犯罪中的重要作用，反映了封建社会诛心的思想，体现了礼法合一、德主刑辅等封建文化对刑法的影响。此后的民主革命时期至1962年12月，对共犯人分类存有分工分类与作用分类的分歧，但是1962年12月《刑法草案》之后，一直对共犯人按作用大小区分主犯与从犯，进而实行区别对待。特别是宽严相济的政策一直是我国基本刑事政策，是刑事立法的依据和指导思想。这一政策的核心思想又强调分别不同情况，实行区别对待，以此为立法依据的单行法规和后来的刑法典，理所当然地对共犯以其在共同犯罪中所起作用为标准区分主犯与从犯。这在封建刑法的基础上，不仅注意共犯人的主观犯意，而且注意共犯人的客观危害和作用，贯彻了主客观相统一的原则，更全面科学地从共犯中界定和区分出了主犯与从犯。可见，主犯与从犯的区分，不仅有立法依据上的刑事政策渊源，而且有悠久的立法历史渊源，继承和发展了我国刑事立法的历史传统，是中华法律文化持续发展的自然结果。

　　三、主犯与从犯区分的刑法根据

　　(一)区分主犯与从犯是贯彻罪责刑相适应原则的自然结果

　　17、18世纪，资产阶级启蒙思想家和法学家极力倡导罪刑相适应观念。贝卡利亚较早系统地提出和论述了罪刑相适应原则，他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”(13) 资产阶级革命胜利后，罪刑相适应上升为法律原则。较早体现这一原则的立法文件是1789年法国的《人权宣言》，其中第8条指出：“法律只应当制定严格的、明显地必须的刑罚。”此后，该原则被1793年法国宪法、1791年和1810年《法国刑法典》吸收，并在以后逐渐被大陆法系各国刑法典采纳。从19世纪末开始，行为人及其人身危险性开始受到人们重视，建立在行为中心主义基础上的罪刑相适应原则，开始由刑罚与已然之罪相当向同时注意刑罚与犯罪人的个人情况即主观恶性和人身危险性相适应转变，传统的罪刑相适应演化为罪责刑相适应。古典学派主张的罪刑相适应与新派主张的刑罚个别化相结合，这正是罪刑相适应发展为罪责刑相适应原则的历史趋势。

　　我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据罪责刑相适应原则的要求，“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚”。(14)

　　罪责刑相适应是我国刑法规定的三大基本原则之一，在共犯中区分主犯与从犯，予以不同处罚，正是罪责刑相适应原则在共犯制度中的贯彻和落实。在共同犯罪中，虽然从外部和整体上看，各共犯人相互协作、配合和补充，都参与共同犯罪，都与犯罪结果有因果联系，但是从内部和个体上看，各共犯人在共同故意形成和共同行为实施中所起作用是不相同的，有的起主要作用，是犯罪的组织者、发起者或者主要实行者，其参与共同犯罪的行为对危害结果有较大原因力，行为危害程度较大，应当承担的刑事责任较大，自身人身危险性也较大，尤其是犯罪集团的首要分子在共同犯罪中起组织、策划或者指挥作用，主观恶性较深，罪行特别重大;有的起次要作用，是犯罪的帮助者、次要实行犯或者受胁迫参与犯罪，其参与行为对危害结果仅有较小原因力，社会危害性和人身危险性程度较小，应当承担的刑事责任较小。因此，根据罪责刑相适应原则，不仅对不同犯罪性质的犯罪人予以不同刑罚，而且对同一犯罪性质但所负责任不同、所起作用不同的犯罪人，也应当予以不同刑罚。我国刑法据此在第26-29条规定，对共同犯罪的首要分子、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，区别对待予以处罚。这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求，是承认各个共同犯罪人罪行和刑事责任程度具有量的不同得出的必然结论。

　　(二)区分主犯与从犯是实现刑罚目的的必然要求

　　主犯与从犯作为起不同作用、需要区别对待的共犯人，主犯与从犯制度的设计和存在受到刑罚目的的制约和影响，通过对主从犯和刑罚目的的分析，可以为主犯与从犯制度的正当性和合理性提供根据和解释。“刑罚目的，是一个古老而又常新的论题。从古今中外的司法理论和实践来看，无论是刑罚体系的建立，还是刑罚方法的具体应用，以及刑事政策的制定，都有形无形地受着刑罚目的的制约。刑罚目的并不是一个僵化的、凝固的概念，在不同历史时期，从不同的角度来分析或以不同的理论为根据，会有若干含义迥异的刑罚目的。”(15) 围绕这一问题，在刑法理论中既有报应论(又称绝对论、正义论或报应刑论)和功利论(又称相对理论或目的刑论)的世代对垒，又有一体论(又称折衷论、二元论、混合论或综合论)的异军突起。

　　报应论用朴素的报应观念解释刑罚问题，认为刑罚是对犯罪和犯罪人的报应。在报应论中有神意报应、道义报应和法律报应的发展演变，但是其共同特点在于以因果报应为立论基础，认为犯罪是刑罚的先因，刑罚是犯罪的后果，刑罚是对已然犯罪的报应和惩罚。恶因恶报是人理常情，是社会公平和正义观念的体现。从本质上看，犯罪是一种害恶，理应受到恶的报应，而刑罚就是这种恶的报应的具体体现。据此，报应论主张报应观念是刑罚存在的正当根据，刑罚就是为惩罚、报应、谴责犯罪和犯罪人而存在，刑罚只能以已经实施的犯罪为其唯一对象，刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重程度，刑罚不能考虑预防犯罪等刑事政策上的目的和因素，否则，就没有刑罚公正可言。

　　功利论则与报应论不同，认为刑罚并非是对犯罪的报应，而是防止犯罪发生，保卫社会利益，是国家为实现一定目的所采取的一种法律手段。它是一种以功利主义和预防思想为基础的刑罚理论，认为刑罚之所以存在，并不是因为它能满足人们抽象的报应观念，而是因为惩罚犯罪人可以维护社会秩序，从而为社会带来一定的实际利益和功利效果，即预防犯罪。因此，功利论主张对犯罪人适用刑罚着眼的不是犯罪人过去的罪行，而是出于未来预防犯罪的功利需要，刑罚的分量取决于预防犯罪的实际需要。

　　笔者认为，报应和功利理论都部分揭示了刑罚的正当根据，具有一定的合理性，但都没有认识到刑罚的阶级本质，缺乏辩证性。对于报应论而言，根据行为人已经实施的犯罪决定刑罚，强调刑罚的根据是罪犯过去的恶行及其罪责，从而使刑罚的根据建立在犯罪事实的基础之上，考虑对已然犯罪的回顾，较好地坚持了罪刑法定和罪责刑相适应原则，体现了公正和正义理念，但是它过分强调刑罚是对害恶行为的公正报应，为单纯满足公正和正义感而确立刑罚，没有考虑刑罚应当追求的社会效果，贬低了刑罚的社会意义。对于功利论而言，根据预防犯罪的需要决定刑罚，强调刑罚的根据在于惩罚行为人能够取得更大的社会效果，从而重视追求刑罚的社会效益，顾及了对未然之罪的展望，但是它片面追求功利目标，进而否定刑罚报应根据，显然有失公正。

　　报应论和功利论虽均从某一方面正确阐明了刑罚目的，但是由于立论的片面性，其自身都存在缺陷，难以单独对刑罚正当性根据作出全面完整论证，在此背景下一体论应运而生。尽管一体论也有学派分野，但是其基本思想在于把报应论和功利论予以折衷，即将二者都视为刑罚的根据。该说主张刑罚是由于犯罪而科处，将刑罚原因归于报应主义;同时承认刑罚目的是预防犯罪或者防卫社会，融正义理念与目的思想于一体。当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸种刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。(16) 我国学者认为，报应论侧重于惩罚和报复，不符合人类理性要求;预防论侧重于威慑恐吓，有违反道义和人权要求之嫌;折衷论博采众长，兼收并蓄，既考虑到了刑罚目的中对已然犯罪的报复惩罚，又考虑到了对未然犯罪的预防及对罪犯本人的教育改造，应该承认其具有较大科学性、合理性。(17)

　　笔者同意将报应和功利都视为刑罚正当根据的绝对折衷主义观点，并认为我国刑法主犯与从犯划分和处罚原则，正是刑罚目的一体论的必然要求。这是因为：其一，主犯与从犯区分体现了报应论的正义观念和正义需求。报应论强调的是以行为人已经实施的犯罪危害和行为人的罪责大小为基础，主张罪刑相适应。如前所述，对于起主要作用、罪责较大的主犯处以较重刑罚，而对起次要作用、罪责较小的从犯，予以较轻处罚，正是贯彻了伦理学“罚其应得”的正义要求和罪责刑相适应原则，反映了刑罚的报应目的，蕴含了对刑罚正义的要求。其二，主犯与从犯区分也反映了功利论预防犯罪的需要。功利论强调通过行为人所实施的罪行大小及人身危险性大小，来考虑对行为人刑罚的社会效果，注重用刑罚预防犯罪的目的和防卫社会的效益。一方面，通过对罪行极其严重的主犯适用死刑，淘汰这种犯罪分子，或者教育改造主犯成为新人，可以达到预防主犯本人重新犯罪的特殊预防目的;另一方面，通过对主犯予以较重处罚，可以威慑社会上的不稳定分子，防止被害人对主犯进行私人报复，从而达到一般预防的目的。而对罪行和人身危险性较小的从犯予以较轻处罚，也同样体现了功利论预防犯罪的需要。其三，从方法论上看，主犯与从犯区分的正当根据在于报应和功利的辩证统一。既然报应和功利各有侧重，都有片面合理性，那么我们根据唯物辩证法可以将二者统一起来，以扬长避短，实现优势互补。对此，德国学者指出：存在将报应与预防加以联系的可能性。这是指刑罚通过对过去实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。正是在这个意义上，报应和预防不是不可调和的矛盾体。(18) 我国学者认为，报应与预防存在统一的基础，报应目的可以兼容预防的思想，预防目的同样可以兼容报应的思想。没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。我们追求的，应当是公正的功利。报应与预防在刑罚目的体系中并非并列关系，应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。或者说公平的刑罚分配应当是在报应所限定的范围内，依据威慑或矫正的需要来予以分配，即以按劳分配为主、按需分配为辅。(19) 对于报应和功利在主犯与从犯区分根据上的关系来说，也应当作如此理解，即一方面主犯是在共同犯罪中起主要作用的共犯人，是危害比较严重、罪责较大的共犯人，通过对主犯适用与其罪责相当的刑罚，均衡其犯罪造成的恶害，满足社会大众的正义需求，可以说对主犯的处罚主要体现了报应观念;另一方面主犯往往是累犯或者惯犯等主观恶性和人身危险性较大的共犯人，对主犯的处罚也兼顾了功利观念和预防犯罪的思想。同理，从犯是罪行和责任较轻的共犯人，往往是初犯、偶犯或者胁从犯，对从犯予以较轻处罚，也体现了报应与功利的辩证统一。

　　(三)区分主犯与从犯是刑罚谦抑性的重要体现

　　刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性必然要求刑罚节俭，即应当尽量使刑罚节俭，以最小的刑罚成本支出，最大限度地遏制犯罪，尤其是防止刑罚过剩与过度。(20) 刑罚的进化历史就是刑罚逐渐谦抑的过程，由对共犯不分主犯与从犯同样对待，到主从犯区别对待的过程也是刑罚谦抑性在共同犯罪中的体现。

　　从我国刑法史上关于共同犯罪的规定可以看出，我国刑法对共犯人进行分类和区别对待主犯与从犯，是刑罚谦抑、人道和文明发展的结果。在奴隶社会和封建社会，由于实行罪刑擅断主义，对共犯处以同等惩罚，甚至实行族诛和株连，追究共犯以外的人，刑罚往往被滥用。直到汉代，我国才开始在某些具体犯罪中注重追究首恶和造意犯的刑事责任，开始萌发区别对待的思想。到唐代《唐律》中最早详细规定了共犯分为首犯和从犯，对从犯减一等处罚，并为其后的宋、明、清朝沿用。但是《唐律》中仍然有某些犯罪不分首从的规定，“若本条言‘皆’者，罪无首从”，“即强盗及奸，略人为奴婢，犯阑入;若逃亡及私度、越度关栈垣篱者，亦无首从”。明律、清律都有对谋反、谋大逆、谋叛罪不分首从和株连灭族的规定，并都处以重刑。这说明我国封建刑法对严重危害其统治利益的犯罪，一律严厉惩罚，刑罚的谦抑性仅仅体现在一般共同犯罪上区分首从。建国前后，我们党依据宽严相济刑事政策和一些单行法规，在共同犯罪中注意区分主犯与从犯，对从犯、胁从犯予以从宽处罚，缩减了对共犯人的处罚。1979年刑法典在借鉴以往立法经验的基础上，全面明确规定了主犯与从犯及其不同的处罚原则，即对于主犯应当从重处罚，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，对于胁从犯减轻或者免除处罚。尽管1997年刑法典取消主犯从重处罚明确规定，但是在主犯与从犯区别对待、予以不同处罚的精神上是一致的。对全部共犯区分不同情况，予以不同处罚，打击锋芒指向主犯尤其是首要分子，而对从犯从轻、减轻或者免除处罚，刑罚总量上即进一步缩减了。可见，我国刑法按共犯人在共同犯罪中所起作用区分主犯与从犯，是刑罚谦抑性原则在共同犯罪中的必然延伸和贯彻。

　　注释:

　　① 参见李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1995年版，第186-191页。

　　② [日]大冢仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第18页。

　　③ [美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

　　④ 转引自[美]E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第263、277页。

　　⑤ 前注③，约翰·罗尔斯书，第62页。

　　⑥ 参见吕世伦等主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第468、478页。

　　⑦ 参见陈兴良著：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第442页。

　　⑧ 参见谢望原著：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第210-211页。

　　⑨ 参见《北京大学法学百科全书》(刑法学、犯罪学、监狱法学)，北京大学出版社2003年版，第73页。

　　⑩ 参见[德]H·科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第31页。

　　(11) 转引自高绍先著：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第177页。

　　(12) 参见宁汉林等著：《中国刑法简史》，中国检察出版社1997年版，第156-158页。

　　(13) [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

　　(14) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第30页。

　　(15) 前注⑧，谢望原书，第85页。

　　(16) 参见邱兴隆著：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

　　(17) 参见前注⑧，谢望原书，第96页。

　　(18)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第83、87页。

　　(19) 参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第650-652、73页。

　　(20) 参见陈兴良著：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353、408页。