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审查起诉法律意见书（起诉意见书格式范本）

法律知识学习f
2023-01-27 11:40:01
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张三涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案审查起诉阶段之法律意见书

致：湖南省宁乡市人民检察院

北京市炜衡（合肥）律师事务所接受张三的委托，指派何声颖律师担任其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪（下文简称‘本罪’）一案审查起诉阶段的辩护人，辩护人通过多次会见张三，并认真阅读全案卷宗，发表法律意见如下。

第一部分无罪辩护

一、张三主观上没有触犯本罪的故意。

（一）《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】的构成要件，其主观方面应当是‘明知他人利用信息网络实施犯罪’，因而明知的内容必须是犯罪行为，否则不构成本罪的主观故意。

张三主观上不知道李四（另案处理）借卡用于犯罪，至少张三本人认为，没有达到刑事犯罪的程度，从张三的讯问笔录中可以看出，张三并不知晓出借银行卡会面临如此严重的法律后果。

据张三家属反映，李四日前已经被移送安徽省淮北市杜集区人民检察院审查起诉，据说李四拿到张三的卡以后，没有实施犯罪，而是把张三的卡给了他人，受害人某甲并不是在李四这个环节被骗的，李四的行为完全超出了张三的心理预期。

（二）在赌博网站上‘刷流水赚佣金’可能是违法的，但不是犯罪行为。

本案中，公安机关认为张三构成犯罪的主要依据，是张三明知李四借卡用于赌博网站刷流水赚佣金，仍然借卡给其使用。

参见刑事侦查卷宗张三的供述与辩解，公安机关问：“你将事情的经过再详细交代一下？”张三答：“2020年下半年的一天，李四打电话给我，让我给他办一张银行卡，用来刷流水赚点手续费，当时我跟李四聊了一下所办银行卡的用途，李四告诉我是赌博网站上用来刷流水赚点手续费，我以前也参与过网络赌博，知道网络赌博是违法的，网络赌博网站刷流水也是违法的，当时想着李四是我从小就认识的好朋友，我就同意了。”

公安机关问：“你明知道他拿你的银行卡去做违法犯罪的事，你为什么还要拿给他？”（公安机关这时已经下了定义）

张三答：“我当时以为他只是网络赌博刷下流水，风险不是太大，所以就给他了。”

根据以上讯问笔录显示，张三主观明知的内容是李四将他的卡用于赌博网站刷流水赚佣金，而公安机关认为赌博网站刷流水赚佣金是犯罪行为，进一步得出张三构成本罪的结论。

恳请检察官注意，本案的受害人某甲就是在赌博网站上刷流水、赚佣金呐？！

参见刑事侦查卷宗提取笔录及照片，某甲加入的微信群“时尚VIP4”的群聊记录中显示：“刷手的任务是帮助合作商家刷人气和注册量，以此来增加合作商家要推广的游戏知名度，佣金合理简单易懂。”

参见刑事侦查卷宗提取笔录及照片，“200佣金40，3000佣金600 ，5000佣金1000，30000佣金6000。”

除此之外，某甲提供的微信聊天记录中充斥着大量的关于刷流水赚佣金的内容，辩护人不一一列举。

另参见刑事侦查卷宗提取笔录及照片，由某甲下载的诈骗app截图，某甲使用的app明明白白显示着“充值”、“提现”、“投注记录”、“在线客服”、“彩票”、“棋牌”、“快3”、“猜骰子”、“捕鱼”等项目，这就是一个赌博网站的app。某甲与诈骗犯罪嫌疑人“德同资本-雨泽”的微信聊天记录证实，某甲就是通过刷流水赚佣金来获利，那某甲不就是在赌博app上刷流水赚佣金嘛。

由此，辩护人不得不发出三个灵魂拷问：

1、如果认为‘在赌博网站上刷流水赚佣金’属于犯罪行为，那么某甲是不是应该被以犯罪论处？

2、公安机关如何证明，李四说他‘在赌博网站上刷流水赚佣金’和某甲‘在赌博网站上刷流水赚佣金’二者有什么差别？

按照公安机关的逻辑，某甲在赌博网站上刷流水赚佣金无罪，如果某甲把这个赚钱的机会告诉了别人，别人借给她一张卡，借卡人就可能构成犯罪，这是本案最大的逻辑漏洞，也是张三无故遭受几个月牢狱之灾的根本原因。

事实上，‘在赌博网站上刷流水赚佣金’是一种生活化语言，涵盖的范围很广，没有严格的定义，没有直接符合犯罪构成的刑法条文，不能绝对等同于犯罪，否则违反罪刑法定原则，不仅普通老百姓（包括张三和某甲）没有认知，司法机关也没有打击的必要。辩护人痛恨电诈，也支持公安机关打击电诈，但一定要区分对象、区分情形，不能运动式执法，以至于“涉卡即罪”。

二、张三客观上没有实施本罪的“帮助”行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条：“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。”

根据上述法律规定，本罪有关涉卡类的“帮助”行为，明确了是收购、出售、出租行为，不包括出借行为。

结合立法沿革及司法实践，本罪是刑法修正案（九）的新增法条，关于本罪的定罪量刑，司法实践中尺度不一，尤其关于主观上明知的内容，以及客观上帮助的方式，理论和实务届众说纷纭。上述司法解释将帮助行为的种类，明确界定为“收购、出售、出租”，填补了立法空白。“收购、出售、出租”与“出借”的区别在于，前三者有利益往来，而出借不包含利益往来，在某种意义上讲，也能反映主观恶性大小和明知的程度。

我们更进一步探讨，根据以往大量的实践经验，‘收购’银行卡类型的犯罪嫌疑人，大多数起初只是出售自己的银行卡，发现有利可图后，又借用自己父母、妻子、兄弟姐妹等近亲属的银行卡，再往下一步，发展到在社会上收购银行卡。在这一过程中，父母妻子兄弟姐妹的银行卡显然是无偿提供的，也就是出借，并且基于近亲属关系，大多数人又可能明知，那么案发后，对于无偿提供银行卡的近亲属在刑法上该怎么评价？

司法实践一般不会认为出借银行卡的近亲属构成犯罪。出借银行卡的现象在司法实践中是普遍存在的，但前述司法解释没有将‘出借’行为纳入到本罪“帮助”行为中去，正是考虑到避免刑罚的打击面过大。本案中，张三是李四的发小，关系非常亲密，李四说借卡，张三就给借了，这与近亲属之间的借卡相似，与社会上为了牟利而出售、出租银行卡有本质区别。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，司法解释明确表明，出借银行卡不属于本罪的“帮助”行为，张三客没有实施符合《刑法》条文的犯罪行为，因而不构成犯罪。

综上所述，张三主观上没有触犯本罪的犯罪故意，客观上没有实施本罪的犯罪行为，根据罪刑法定及主客观相统一的原则，辩护人建议人民检察院对张三做出不起诉决定。

第二部分罪轻辩护

一、如果人民检察院坚持认为张三有罪并要求判处刑罚，辩护人恳请对其从轻、减轻处罚。

根据类案同判、罪刑责相适应等刑事司法政策精神，以及最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，辩护人检索了本罪在

宁乡市人民法院

最近三年的类似判例（银行流水金额均在100万元以下的），并制作表格如下：

案号	被告人姓名	银行卡数量	银行流水金额	非法获利数额	其他量刑情节	判决结果
(2021)湘0182刑初253号	李某	4张	48万余	1200元	自首	有期徒刑六个月
(2021)湘0182刑初312号	刘某	3张	65万元	2400元	自首	有期徒刑六个月
(2021)湘0182刑初312号	喻某	3张	65万元	1500元	自首、从犯	拘役四个月
(2021)湘0182刑初315号	易海文	1张	30万元以上	牟利	抓获	有期徒刑六个月

另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条：“认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人

收购、出售、出租

前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的

次数、张数、个数

，并结合行为人的

认知能力、既往经历、交易对象、

与实施信息网络犯罪的行为人的

关系

、提供技术支持或者帮助的

时间和方式

、

获利情况

以及行为人的

供述

等主客观因素，予以综合认定。”

张三系安徽现代信息工程职业学院学生，为人忠诚老实，积极追求上进，一贯表现良好，无违法犯罪前科。张三与上游犯罪嫌疑人为发小，其出借银行卡乃是社会经验不足、法律意识淡薄，并非为了牟利。张三涉案的银行卡张数只有1张，银行流水64万余元，没有非法获利，张三系主动投案自首，到案后供述稳定。结合前述四名被告人的犯罪情节，张三的行为显著轻微，在量刑时可供检察官参考。