放弃分割是否等于放弃财产

协议离婚恶意逃债的撤销权实现

　　协议离婚恶意逃债的撤销权实现

　　本文通过案例解析，通过离婚协议转移财产恶意逃避债务，债权人是否有撤销离婚协议无效的权利，债权人如何实现债权?

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　　徐某在婚姻关系存续期间，向姚某借款人民币27万元，拒不归还并躲而不见。姚某无奈，诉之法院请求归还借款。后由法院判决支持诉请，生效。但徐某一直避而不见。姚某只好将一纸生效判决申请法院强制执行。法院以找不到具体被执行人为由，拖延。姚某经多方打听，获悉徐某在该判决生效后申请执行期间与其夫协议离婚，并将一套夫妻共有房产约定全部归其丈夫刘某所有，并约定夫妻关系存续期间的债务全部由徐某一人承担。且徐某仍然躲避不见，不知身在何处。

　　试问：姚某如何实现其债权?

　　姚某是否有权撤销债务人徐某与其夫的有关财产转让的离婚协议内容?

　　以上案例在长江三角区域较为常见，也是债务人恶意逃避债务的惯用伎俩。

　　作为债权人，花钱赢了官司，却未必能够实现债权。

　　现实中债权的实现通常采用的诉讼方式为：

　　姚某在起诉时将徐某及其丈夫刘某作为共同被告，按婚姻关系存续期间的共同债务处理，要求两被告承担连带支付责任。

　　法律根据：1、最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)

　　第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第二十五条“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

　　2、浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见(浙高法〔2009〕297号　2009年9月8日)

　　第十九条　婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

　　日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

　　夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：

　　(一)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;

　　(二)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

　　不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。

　　援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。

　　表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第13条的规定。

　　虽然浙江省高院的指导意见不属于审判的法律依据，但实践中，在浙江省范围内，所有的法院都遵守省高院的指导意见，对于夫妻一人借款(有证据证明系夫妻共同债务除外)的纠纷都不允许以夫妻作为共同被告进行诉讼，只允许列债务人为被告。

　　因此，客观上姚某只能以债务人徐某为被告，要求其承担还款的义务。而徐某本身负债累累，且没有个人财产，并且躲藏不见。故姚某虽然赢得一张判决，却一直得不到执行结果，而执行法院常以找不到具体执行人及财产为由，另以和谐社会为由不愿执行现其夫居住的房产。

　　那么，当债权人遭遇债务人偷偷转移财产时，如向共有权人无偿转让自己的份额，债权人是否能够以撤销权纠纷为由提起撤销之诉呢?[page]

　　笔者认为，姚某有权提起债权人撤销权纠纷之诉,并有权代位提起析产之诉。

　　法律依据：1、《合同法》

　　第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》

　　第十四条　对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

　　共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。

　　共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

　　作为债权人的姚某在债务人徐某将其仅有的共有的份额财产约定无偿归其夫所有时，导致债权人的债权无法得到履行，从知道或者应当知道之日起一年内可以自己为原告，以债务人为被告，以其夫刘某为第三人向法院提起撤销权诉讼。请求撤销在离婚协议中的无偿处分自己财产份额的约定，并代位要求析产。

　　第二种方法：

　　姚某在申请执行过程中，是否可以追加其夫为被执行人?

　　被追加执行人是指执行程序启动后因法定原因极其与被执行人在实体义务上存牵连，被执行人的实体义务履行，依赖于被追加执行人履行才能完成，依法被追加到执行程序中的义务主体。追加被执行人必须存在法定理由。

　　追加被执行人的情形，法律以及司法解释作了如下的规定：

　　①《民事诉讼法》第213条规定作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。 最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条也有相关的规定。

　　司法实践中，还存在如下的情形：

　　②执行过程中，愿意为被执行人提供担保的担保方，根据《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第270条“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”的规定，在被执行人没有履行其义务的时候，可直接执行担保财产或将担保人追加为被执行人处理;

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十五条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”故在执行过程中可追加保证人为被执行人。

　　③被执行人享有对第三方的到期债权，根据最高院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。 ”此情形应依申请执行人的申请再给予追加。执行理论上也叫代位执行。[page]

　　④被工商行政管理部门注销营业执照或没有年审，歇业两年以上的企业，其开办部门或股东可以被追加为被执行人。这种情形有比较大的争议，涉及法人的资格否定、开办企业或股东民事侵权是否构成等问题。由于我国的企业法、公司法漏洞比较大，出现许多公司只有一张执照的“空头公司”，股东不知所踪的情形，债权人的利益无法得到保障。

　　⑤《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该法第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故此类案件中，在公司财产不足以清偿债务时，可追加公司股东为被执行人。

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