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《建设工程司法解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《建设工程司法解释（一）》为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的救济路径，一是直接以发包人为被告提起诉讼，二是实际施工人提起的代位权诉讼。但二者在程序上和实体上均存在差别，实际施工人应当根据争议所涉项目的客观情况作出符合法律规定的选择。
实际施工人行使代位权要符合以下构成要件：一是实际施工人为非法转包或者违法分包的承包人，本条仅适用于非法转包或者违法分包情形。二是实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法债权。三是转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对实际施工人造成损害。四是转包人或者违法分包人对发包人的债权已经到期。
当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权根据《民法典》第535条的规定行使代位权。同时，在符合优先受权的相关法律规定的前提下提出的建设工程价款优先受偿权主张能够获得人民法院的支持。
《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”何为债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
根据《民法典》及本条的规定，实际施工人行使代位权的构成要件包括以下方面：（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期债权；（2）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权；（3）转包人或者违法分包人怠于行使权利的行为给实际施工人造成损害；（4）实际施工人的债权不是专属于转包人或违法分包人自身的债权。
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