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裁判要旨
按照修改前的刑法规定构成犯罪且可以采取刑事拘留措施的情形，修改后的刑法未予明确规定，直至配套司法解释颁布明确此种情形不构成犯罪后，检察机关随即依据当时的刑事诉讼法相关规定，在合理期间内履行职责，撤回起诉并依法变更刑事拘留措施为取保候审的，按照国家赔偿法第十九条之规定，不承担国家赔偿责任。
案号
自赔：邯市检赔决【2016】2号
复议：冀检赔复决【2017】1号
委赔：（2017）冀委赔10号
请示批复：（2019）最高法委赔他1号
案情
赔偿请求人：邓某某。
赔偿义务机关：河北省邯郸市人民检察院。
邓某某系邯郸市临漳县某村支部书记。2015年7月24日，临漳县人民检察院以邓某某涉嫌贪污罪对其立案侦查，7月29日刑事拘留。8月11日，经邯郸市检察院决定逮捕。2015年11月19日，临漳县检察院以邓某某犯贪污罪、职务侵占罪起诉至临漳县人民法院。2016年4月20日，临漳县检察院以法律、司法解释发生变化，导致不应当追究被告人刑事责任为由撤回起诉。4月22日，临漳县法院裁定准许检察院撤回起诉。4月26日，临漳县检察院对邓某某取保候审。2016年9月19日，临漳县检察院作出填充式的撤销案件决定书，载明：我院办理的邓某某涉嫌贪污罪案，因法律、司法解释发生变化，根据刑事诉讼法第十五条的规定，决定撤销此案。
2015年11月19日临漳县检察院起诉书认定：1.2011年，邓某某以村内自筹资金硬化的道路冒充一事一议街道硬化项目道路，骗取国家一事一议项目补助款20140元。一事一议项目款在2013年下发后，邓某某侵吞占为己有。2.2007年至2011年，邓某某以村委会办公用房占用其家宅基地为由，采取在村财务账上虚列村委会办公用房占地款每年3000元的方式，侵吞村集体款2.4万元。故临漳县检察院认为，邓某某利用担任村支部书记的职务便利，侵吞国家补助款20140元，应当以贪污罪追究其刑事责任；侵吞村集体财产2.4万元，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。邓某某于2016年10月18日向邯郸市检察院提出国家赔偿申请。邯郸市检察院于2016年12月12日作出刑事赔偿决定书，以赔偿请求人邓某某被羁押的273天（2015年7月29日至2016年4月26日），属于国家赔偿法的免责情形为由，对邓某某的赔偿请求不予支持。
邓某某向河北省人民检察院申请复议，河北省检察院于2017年5月15日作出刑事赔偿复议决定书，以临漳县检察院依据刑事诉讼法第十五条的规定，决定撤销案件，符合国家赔偿法的免责情形，邯郸市检察院决定对邓某某不予赔偿并无不当，维持邯郸市检察院的决定。邓某某不服该复议决定，向河北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
河北高院赔偿委员会向最高人民法院请示的问题是：对邓某某的羁押是否应予国家赔偿？如果应予赔偿，计算国家赔偿的起始时点是按照刑法修正案（九）施行的时间（2015年11月1日），还是按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）（2016年4月18日）的施行时间开始计算？
审判
最高法院对河北高院的请示答复如下：按照修改前的刑法规定构成犯罪且可以采取刑事拘留措施的情形，修改后的刑法未予明确规定，直至配套司法解释颁布明确此种情形不构成犯罪后，检察机关随即依据当时的刑事诉讼法相关规定，在合理期间内履行职责，撤回起诉并依法变更刑事拘留措施为取保候审的，按照国家赔偿法第十九条之规定，不承担国家赔偿责任。河北高院根据请示答复作出决定，驳回邓某某提出的国家赔偿请求。
评析
2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）将2011年刑法所规定的“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”修改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的”。2016年4月18日起施行的《贪污贿赂解释》规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’”。
本案赔偿请求人的羁押期间跨过了上述法律和司法解释，即：邓某某在刑法修正案（九）施行前被刑拘、逮捕，在《贪污贿赂解释》施行后被变更强制措施为取保候审。由于金额不足3万元，检察院撤回起诉并撤销案件。
该案所提出的问题是：是否应对赔偿请求人邓某某给予国家赔偿？如予赔偿，错误羁押时间自何时起算？而由此问题实际上又可以衍生出以下几个问题：1.对国家赔偿免责事由的审查应作实质审查，还是仅作形式审查？2.法律修改未予明确是否构成犯罪而配套司法解释后来才予明确的，有无国家赔偿问题？3.如何理解该请示答复与最高人民法院在先的关于因公司法修改而不构成犯罪的相关请示答复？
国家赔偿法第十九条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。
该条规定列举了国家赔偿的免责事由。在本案中，临漳县检察院作出的填充式撤销案件决定书已经载明：我院办理的邓某某涉嫌贪污罪案，因法律、司法解释发生变化，根据刑事诉讼法第十五条的规定，决定撤销此案。因而，有一种观点认为，检察院的决定书虽然只是填充式的，但已经明确指出系依照2012年刑事诉讼法第十五条（修订后的第十六条）不予追究被羁押人的刑事责任，故符合国家赔偿法第十九条第（三）项规定之情形，国家不承担赔偿责任。换言之，人民法院对于是否属于国家赔偿免责事由仅作形式审查，本案依据赔偿义务机关当时所适用的刑事诉讼法条款就已经可以直接认定属于国家赔偿法第十九条所规定的国家赔偿免责事由，故无需再作其他刨根探源的实质审查。
笔者认为这一意见值得商榷，对国家赔偿的免责事由作实质审查还是仅作形式审查，从深层次而言涉及国家赔偿的归责原则。
国家赔偿的归责原则在整个国家赔偿理论中十分重要，可谓国家赔偿立法的基石，直接体现了国家赔偿法的立法目的，确定了国家承担赔偿责任的程度、范围和免责条件，表征着国家赔偿的价值取向，体现了国家赔偿法的哲学基础，也决定了国家赔偿的构成要件。各国国家赔偿的归责原则差异较大，我国国家赔偿法的立法中也曾对归责原则作出过重大修改。国外国家赔偿制度中的归责原则归结起来有代表性的有四种：一是法国所采用的以公务过错理论为主、无过错责任原则为辅的归责原则体系；二是英美等国实行的以过错原则（主观过错）加违法的双重归责原则体系；三是瑞士、奥地利的违法原则体系；四是无过错原则体系。而1994年我国第一部国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，1994年国家赔偿法所确立的国家赔偿归责原则系单一的违法原则。2010年国家赔偿法修改，第二条第一款改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与1994年国家赔偿法第二条之规定两相比较，将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”，删去了“违法”二字，同时增加了“有本法规定的”作为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形之限定。这一修改标志着我国国家赔偿的归责原则由单一的违法原则调整为违法原则加结果归责原则，即以“违法加结果”的二元归责原则取代了仅以违法归责的一元归责原则，是我国国家赔偿法的重大转变。
对国家赔偿免责事由仅作形式审查，实质上就意味着仅以单一的违法原则作为国家赔偿的归责原则，只要国家机关及其工作人员行使职权时能够举示相应的法律依据，则认为不构成违法。反之，对是否属于国家赔偿免责事由作实质审查，即意味着即便国家机关及其工作人员的职权行为不具有违法性，同样也可能因为结果归责而承担国家赔偿责任，因为结果归责原则指的就是如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家就应承担赔偿责任，其不涉及行使职权过程违法性的认定，而只以行使职权的结果确定责任的归属。形式审查所审查的只是赔偿义务机关的行为有没有法律依据，行为过程中有无违法性。实质审查则不局限于单一的违法归责，不问赔偿义务机关作出行为时是否确有相应的法律依据，只要符合结果归责，就属于国家赔偿法第二条所规定的“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”所以，对国家赔偿的免责事由是作实质审查还是仅作形式审查，看起来只是审查程度深浅有所区别，但实际上意味着归责原则的分野，深入地进行实质审查更符合现行国家赔偿法所确定的“违法加结果”二元归责原则。
2012年刑事诉讼法第十五条（修订后的第十六条）规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。该条确立了我国刑事诉讼法上的依法不追诉原则。国家赔偿法第十七条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。该条列举式地举示了我国国家赔偿法上国家承担刑事赔偿责任的5种情形。
据此，有观点认为，因法律修改而不构成犯罪的，不发生国家赔偿。理由是：第一，因法律修改而不构成犯罪的，可以当然地解释为法律规定的国家赔偿免责情形。虽然国家赔偿法第十九条和2012年刑事诉讼法第十五条对于因法律调整而不构成犯罪的情形均无明确规定，但是，根据立法精神和现有法律规定，可以将此情形纳入刑事诉讼法第十五条第（六）项规定的“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形，进而适用国家赔偿法第十九条关于“法律规定的其他情形”的免责规定。这一理解虽无明文的法律或司法解释依据，但符合理论和实践中的普遍认识，因为司法机关只应对同时也只能对实施中的法律负责。第二，国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在此基础上，国家赔偿法第十七条对刑事案件中侵犯人身权、国家需要承担赔偿责任的情形作出进一步规定，明确了国家承担赔偿责任的5种具体情形。因法律调整而不构成犯罪的情形，并不在列明的5种情形之列。而且，国家赔偿主要适用于国家机关或者工作人员在事实认定或者法律包括程序法律适用方面存在错误的案件，因法律调整修改而不构成犯罪，显然不能认为国家机关及其工作人员存在过错。第三，具体到本案而言，以刑法修正案（九）的施行时间或以《贪污贿赂解释》的施行时间作为计算国家赔偿起始时点，均为不妥。如以刑法修正案（九）施行之日起计算国家赔偿金额，明显不当。在大的方面，如前述本案情形不属于国家赔偿的范畴；在小的方面，刑法修正案（九）并未明确贪污罪的具体入罪数额标准，本案贪污、职务侵占各2万余元，根据刑法修正案（九）的规定，办案机关并不能作出是否构成犯罪的准确判断。如以《贪污贿赂解释》施行之日起计算国家赔偿金额，同样并不可取。一方面，自《贪污贿赂解释》施行之日2016年4月18日起至4月26日变更强制措施为取保候审虽然时隔8日，但考虑到以下情况，办案机关并无明显怠于履职的情况：一是《贪污贿赂解释》发布之日与施行之日均为4月18日，在时间上并未给办案机关留出更多的空间；二是程序上此类案件如何处理，是检察机关撤回起诉还是法院直接宣判无罪在当时是有一定争议的，不同地方的做法也不尽一致，这里有一个检法就个案处理进行协商的过程；三是实体上本案贪污的对象是国家补助款，是否属于贪污特定款物，是适用1万元的定罪数额标准还是适用3万元的定罪数额标准，诸如此类问题在《贪污贿赂解释》施行之初是有很大争议的；四是工作环节上作出撤诉和变更强制措施决定在检察机关内部都有一个报批程序，4月18日《贪污贿赂解释》施行后，4月20日检察机关申请撤诉，4月22日法院决定撤诉，4月26日变更强制措施，本案办理效率难言低下。国家赔偿免责需有法律明确规定，办案机关承担国家赔偿责任同样需要有法律规定，目前并无证据证明检察机关在4月26日办理变更强制措施违反了刑事诉讼法有关时限规定。第四，国家赔偿的处理应当慎重行事，一是本案绝非个案，因法律调整而不作为犯罪处理的案件带有一定的普遍性，需要走出个案统筹考虑。二是国家赔偿本质上是一个归责问题，一个原本构成犯罪的行为因为法律调整不作为犯罪，事后却要将相关责任算到办案机关的头上，这终究不是一个可取的处理办法。
笔者认为，以上意见虽然言之成理，但不能得出因法律（包括司法解释）的调整修改而不构成犯罪的，就必然不产生国家赔偿问题。是否产生国家赔偿之责任，需要检讨国家赔偿法的功能作用和制度目的。国家赔偿法第一条开宗明义地指出：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”所以，制定国家赔偿法，建立国家赔偿制度，根本上是为了制约国家权力，防止权力滥用，保护公民、法人及其他组织的合法权益。一方面，从最直观的功能作用来讲，一个国家之所以要制定国家赔偿法，建立国家赔偿制度，是为了加强对公民、法人和其他组织合法权益的保障。因为国家机关及其工作人员在行使公权力的过程中不可避免会发生侵害公民、法人和其他组织合法权益的问题，而在19世纪现代国家形成以前，基于“国家绝对主权”的思想，对国家承担赔偿责任予以全面否定，即所谓的“国王不能为非”“国王无过错”“国家主权豁免”，显然这一认识已经被现代公民国家理念所否定。国家机关及其工作人员行使公权力侵害公民、法人和其他组织合法权益的，由国家承担赔偿责任，既符合职务行为的后果应当归属于该职务单位主体的基本原则，也显然较之于令工作人员个人承担侵权责任，对受到侵害的公民、法人和其他组织，保障更为有力，工作人员个人承担赔偿责任与以国家财力承担赔偿责任，当然不可同日而语。另一方面，建立国家赔偿制度“当赔则赔”，也有利于监督和促进国家机关及其工作人员依法行使职权、正确履行职责。国家赔偿意味着国家必须对国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织合法权益造成的损失承担责任，也就意味着国家将对存在故意或重大过失的机关法人及其工作人员予以追偿追责，所以能够从根本上起到对国家机关及其工作人员的监督作用，防止和减少违法行使职权现象的发生，促使国家机关及其工作人员改进作风，提高依法办事的能力和水平。
基于保护公民、法人及其他组织的合法权益和制约国家权力行使、防止权力滥用的两重考虑，由于法律（包括司法解释）调整修改而不构成犯罪的，同样可能发生国家赔偿。因为在法律调整修改之前的羁押是合法羁押，由于法律的修改而明确不构成犯罪，此后的羁押就属于对公民的无罪羁押。刑法修正案（九）将2011年刑法所规定的“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”修改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的”，这一由明确数额标准修改为“数额较大或者有其他较重情节的”不明确数额标准的法律修改并不常见，《贪污贿赂解释》予以明确为“三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’”，自此刑事办案机关就应当及时变更强制措施。如果未能及时变更强制措施，应对无罪羁押承担国家赔偿责任。本案最高法院的批复最终认为不应承担国家赔偿责任，正如批复函中所指出的，是因为检察机关随即依据当时的刑事诉讼法相关规定，在合理期间内履行职责，撤回起诉并依法变更刑事拘留措施为取保候审，故如果刑事办案机关没有在合理期间内履行职责，即便是因为法律修改而不构成犯罪，依然需要承担国家赔偿责任。
最高法院在2018年曾对河北高院请示的王某某一案作出答复，即（2016）最高法赔他7号请示案。该案系因公司法修改，将公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，致使刑法抽逃出资罪的“违反公司法的规定”含义发生变化，由此而导致的侵犯人身自由的天数自修改后的公司法施行之日即2014年3月1日起计算。
最高法院在该答复中作了如下阐述：“现行国家赔偿法和刑事诉讼法没有就因法律规定变化致终止追究刑事责任是否应予国家赔偿问题作出明确规定。我院经征求全国人大常委会法工委意见后认为，一、2013年12月28日，全国人大常委会对公司法作出修改，将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制。由于这一修改，刑法第一百五十九条抽逃出资罪的罪状‘违反公司法的规定’含义发生相应变化。修改后的公司法于2014年3月1日起施行，此前依据刑法、刑事诉讼法和公司法规定对抽逃出资行为进行追诉并对行为人采取羁押措施的，属于国家赔偿法第十九条第（三）项和刑事诉讼法第十五条第（六）项规定的免责情形，国家不承担赔偿责任。二、虽然全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》于2014年4月24日发布和实施，但因全国人大常委会在作出修改公司法的决定时已经为有关法律规定的实施预留了时间，故对于因公司法修改而不再符合抽逃出资罪构成要件的行为人继续羁押、监禁的，侵犯人身自由的天数应自修改后的公司法施行之日即2014年3月1日起计算。”
有一种认为本案的请示答复推翻了（2016）最高法赔他7号请示答复的意见，因为该案确立了两个基本原则：一、新公司法施行前针对抽逃出资的羁押符合当时法律的规定，国家赔偿应免责；二、全国人大常委会关于抽逃出资罪的立法解释虽然2014年4月24日才发布和实施，但新公司法早在2013年12月28日就已修改，为2014年3月1日施行留出了足够的时间，故从2014年3月1日以后的羁押都应承担国家赔偿责任，而无需等到全国人大常委会4月24日的解释出台。而本案既没有从法律修改施行之日起算国家赔偿，也没有从司法解释施行之日作为计算国家赔偿的起始日，径直认为不应予以国家赔偿，是对在先的请示答复所确立原则的颠覆。
笔者认为，（2016）最高法赔他7号所指涉的王某某案与本案有一定的相似性，但又有着根本的不同。首先，王某某案是法律修改导致行为可能完全不构成犯罪，而本案则只是调整了构罪的起刑标准，由刑法中明确的数额5000元改为不明确的数额较大。其次，王某某案涉及公司法和刑法两部法律的衔接，而本案则只有刑法问题，本质上来讲是随着经济水平提升，刑事犯罪的构罪标准提高了。其三，王某某案系一审判决后二审期间法律修改，本案则尚未作出一审判决，在检察院诉至法院时刑法修正案（九）就已经开始施行，《贪污贿赂解释》出台后未待法院作出判决，检察院即申请撤回起诉。最后，王某某案有全国人大在后的立法解释对抽逃出资罪进行了解释，本案则只有司法解释，系司法解释对法律中不太明确的数额较大规定了具体的数额。
如果单从因为法律修改而不构成犯罪这一问题来看，本案的请示答复与最高法院在先的请示答复指向的是同一问题。但是，刑法修正案（九）迄今已经施行5年，《贪污贿赂解释》也已施行4年，本案所涉的问题并没有形成各地亟待解决的普遍性问题，这可能存在三方面原因：一是像刑法修正案（九）这样修改法律的情况并不多见，所以只在贪污罪、职务侵占罪这类问题上有体现；二是有可能多地的刑事办案机关已经提早变更了羁押措施，在刑法修正案（九）施行之后、《贪污贿赂解释》施行之前，已经未对犯罪嫌疑人实际羁押，故而最终没有形成国家赔偿案件；三是本案具体的案情较为特殊，因为从5000到3万元实有相当大的调整幅度，而如本案情形的贪污罪和职务侵占罪的犯罪金额均在2万余元的情况并不多见，正是因为本案的犯罪金额明显高于原刑法中5000元的标准，而已经接近《贪污贿赂解释》最终所确定的3万元标准，造成了本案的特殊情形。有鉴于此，应正确认识本案请示答复与最高法院在先请示答复的关系，二者虽有一定的相似性，但本质上是不同的个案，基于不同的案情，不能认为本案的请示答复推翻了（2016）最高法赔他7号请示答复的意见。
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